ATS, 31 de Mayo de 2017

PRIMERO .- 1. El procurador don Francisco Aledo Monzó, en representación de LUZ DEL SOL NEW PROPERTIES, S.L., presentó el 20 de enero de 2017 escrito preparando recurso de casación contra la sentencia dictada el 24 de noviembre de 2016 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en el recurso 400/2014 .

2. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica como infringidas las siguientes normas del ordenamiento jurídico estatal:

   (a) Los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española (BOE de 29 de diciembre de 1978) [«CE»] y los artículos 33.1 y 67.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (BOE de 14 de julio) [«LJCA»], por falta de motivación e incongruencia omisiva de la sentencia que impugna, al no haber dado respuesta a cuestiones debidamente planteadas en la demanda, en relación con la infracción de las garantías para el administrado que deben presidir los actos de notificación por la Administración.

   (b) El artículo 7.1 del Código Civil (BOE de 25 de julio de 1889) [«CC»] y el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE de 27 de noviembre) [«LRJPAC »], por falta de diligencia exigible a la Administración tributaria en el ejercicio de una buena administración, bajo los principios de buena fe y confianza legítima.

   (c) El artículo 57.2 LRJPAC (hoy artículo 39.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (BOE de 2 de octubre) [«LPAC»] en relación con el artículo 5 del Real Decreto 1363/2010, de 29 de octubre , por el que se regulan supuestos de notificaciones y comunicaciones administrativas obligatorias por medios electrónicos (BOE de 16 de noviembre); por cuanto para quedar válidamente incluido en el sistema de notificaciones electrónicas obligatorias (NEO), es requisito insoslayable que se hubiera recibido la notificación de dicha inclusión.

   (d) El artículo 48.2.b) Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre) [«LGT»], en relación con los artículos 110.2 y 111.1 de dicha ley , y con los artículos 58 y 59.2 LRJPAC; por cuanto estando plenamente demostrado cuál es el domicilio de la entidad recurrente, en la sentencia se admite que puede hacerse cargo de la notificación persona distinta del interesado, a pesar de estar dirigida a otra dirección diferente.

   (e) El artículo 105 LGT y el artículo 217 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (BOE de 8 de enero), [«LEC»], con relación a la carga de la prueba.

   (f) Finalmente invoca la falta de cobertura legal de los artículos 35 , 36.4 y 38.3 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre , que desarrolla la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico a los ciudadanos (BOE de 18 de noviembre), [«LAE»]; de la Orden PRE/878/2010, de 5 de abril, por la que se establece el régimen del sistema de dirección electrónica habilitada (BOE de 12 de abril), y del artículo 115.1 del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria, aprobado por Real Decreto 1065/2007 de 27 de julio por el que se aprueba el (BOE de 5 de septiembre) [«RGAT»].

3. Razona que la infracción de las anteriores normas constitucionales y legales se produjo con motivo de la sentencia, no resultando exigible el requisito del artículo 89.2.c) LJCA , porque no ha existido momento procesal oportuno en la instancia para su subsanación, debiendo ser corregidas a través del recurso de casación.

4. Denuncia que la incongruencia omisiva y la falta de motivación que imputa a la sentencia impugnada en la primera infracción que invoca han sido determinantes del sentido del fallo, porque han supuesto la inaplicación de las normas que apoyaban gran parte de los fundamentos de su pretensión anulatoria.

5. Sostiene que el recurso de casación preparado presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, siendo conveniente un pronunciamiento del Tribunal Supremo por el hecho de que el fallo de la sentencia recurrida y la fundamentación jurídica en que se basa afectan a un gran número de situaciones, por trascender del caso objeto del proceso ( artículo 88.2.c) LJCA ). Igualmente, considera que el recurso de casación que se prepara goza de presunción de existencia de interés casacional objetivo al concurrir en el mismo el supuesto contemplado en el artículo 88.3.a) LJCA , porque la sentencia impugnada, al incurrir en falta de motivación e incongruencia omisiva, ha inaplicado normas, que apoyaban gran parte de los fundamentos de la pretensión anulatoria, sobre las que no existe jurisprudencia, puesto que la doctrina existente «no resulta en gran medida extensible al ámbito de las notificaciones electrónicas ante las nuevas prácticas y efectos de las formalidades que deben de reunir para su eficacia y el respeto a la tutela judicial efectiva» (sic).

   SEGUNDO .- La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 20 de febrero de 2017 , ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo. La parte recurrente ha comparecido el 8 de marzo de 2017 y la recurrida en el siguiente día 9, dentro ambas del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA .

   Es Magistrado Ponente Joaquin Huelin Martinez de Velasco, Magistrado de la Sección

PRIMERO .- 1. La sentencia contra la que se prepara el presente recurso de casación desestima el recurso contencioso-administrativo con remisión expresa a la previa sentencia de la misma Sala y Sección del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, dictada el 15 de julio de 2016 en el recurso 281/14 . Siguiendo el criterio de tal precedente, ratifica que la primera notificación a la recurrente de su inclusión en el sistema NEO se practicó con éxito en su domicilio social, siendo entregada a persona debidamente identificada que no hizo objeción alguna sobre el destinatario de la comunicación o sobre el domicilio en el que se practicaba la misma. Igualmente considera probado que el acto tributario fue notificado por medios electrónicos mediante la puesta a disposición en el buzón electrónico asociado a la dirección electrónica habilitada [«DEH»].

SEGUNDO .- 1. La compañía recurrente razona que la sentencia que combate ha incurrido en incongruencia omisiva y falta de motivación porque no analiza las alegaciones que hizo en el apartado tercero del fundamento de Derecho III del escrito de la demanda, conforme al que «[p]ara el improbable supuesto de que se entendiera válida y se tuviera por eficaz la notificación del acto de inclusión en el DEH (fundamento de derecho VII, Tercero), entendemos que la mera puesta a disposición de la notificación de los actos tributarios, tal y como está regulada, no reúnen los mínimos requisitos de seguridad jurídica del administrado y es atentatoria a la tutela judicial efectiva con la consiguiente infracción del derecho constitucional de defensa que proclama el art. 24 CE , pues si bien este es un derecho que en principio sólo puede ser transgredido en el ámbito de la administración de justicia, qué duda cabe que la ausencia de notificación de unas liquidaciones y providencias de apremio, y en general los actos de gestión tributaria, también alcanza relevancia constitucional si produce indefensión, como ocurre si impide el acceso a la jurisdicción dentro del plazo, como más arriba decíamos».

2. Sostuvo que la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2012 (casación 7/2011 ; ES:TS:2012:2182) no abordó las siguientes cuestiones: 1) no se respeta la compatibilidad del sistema establecido con el derecho legal de los contribuyentes a elegir el medio electrónico de notificación lo que afecta a la esencia misma de la notificación en una DEH; 2) la facultad que se otorga a la Administración para excepcionar ilegalmente el derecho a esa libre elección de medios, contenida en el artículo 36.4 del Real Decreto 1671/2009 , dado que dicha facultad no está prevista en la LAE ni en ninguna norma tributaria con rango de ley; 3) la falta de idoneidad legal y constitucional del sistema obligatorio de puesta a disposición del DEH, excluyendo lo contemplado en el artículo 39 del Real Decreto 1671/2009 (notificación en direcciones de correo electrónico común de libre elección de los ciudadanos); 4) la falta de cobertura legal y la proscripción constitucional que resulta de la equiparación entre la falta de acceso a la DEH, con el rechazo de la notificación ( artículo 10.1.e) de la Orden PRE/878/2010); y 5) la inaplicación del artículo 112 LGT a las notificaciones "fallidas" en la DEH. De esas infracciones derivaría, a su juicio, la nulidad de la notificación electrónica que le fue practicada, por no ser conforme a Derecho.

3. La Sala de instancia no analiza frontalmente tales cuestiones, limitándose a remitirse a un precedente, en el que tampoco se abordaron. En la medida en que la sentencia impugnada no contiene una respuesta específica sobre dichos extremos, podría existir falta de motivación e incongruencia omisiva, entendida como incongruencia ex silentio , por defecto u omisión.

   TERCERO .- En relación con la incongruencia omisiva, se ha de traer a colación nuestro auto de 1 de marzo de 2017 (RCA 88/2016; ES:TS :2017:1450A), en el que afirmamos que, cuando la pretensión en casación se articule única y exclusivamente sobre la base de la concurrencia de una infracción de las normas relativas a los actos y las garantías procesales, que habría generado indefensión al recurrente, en tales situaciones la parte recurrente resulta obligada, de conformidad con el artículo 89.2.c) LJCA , a acreditar que interesó la subsanación de la falta o trasgresión en la instancia, de haber dispuesto de momento procesal oportuno para ese menester. En este sentido, cabe legítimamente preguntarse si ese "momento procesal oportuno" existía ante una incongruencia por omisión de la sentencia que se pretende recurrir en casación. Continuábamos afirmando lo siguiente:

   « TERCERO .- 1. El artículo 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE de 2 de julio) [«LOPJ»], una vez afirmado que los tribunales no pueden variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, salvo para aclarar conceptos oscuros y rectificar errores materiales (apartados 1 a 4), dispone en el apartado 5 que, cuando las sentencias y autos omitan «manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla». El apartado 6 añade que «[s]i el tribunal advirtiese en las sentencia y autos que dictara, las omisiones a que se refiere el apartado anterior, podrá, en el plazo de cinco días a contar desde la fecha en que se dicten, proceder de oficio, mediante auto, a completar su resolución, pero sin modificar ni rectificar lo que hubiere acordado». Esta disciplina se reitera en el artículo 215 LEC , apartados 2 y 3, de aplicación supletoria al orden jurisdiccional contencioso-administrativo ( disposición final 1ª LJCA y artículo 4 LEC ).

2. Rectamente entendidas las anteriores normas permiten concluir que el legislador ha previsto un trámite específico para subsanar la incongruencia ex silentio , esto es, aquellas taras consistentes en dejar imprejuzgada una pretensión o sin respuesta los argumentos centrales que la sustentan. La interpretación de los artículos 267.5 LOPJ y 215.2 LEC , en relación con los artículos 31 y 33.1 LJCA , autoriza a entender que, tratándose del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, los dos primeros contemplan tanto la falta de respuesta a una pretensión (bien la anulación o declaración de nulidad del acto o de la disposición impugnada -o su confirmación-, bien el reconocimiento de una situación jurídica individualizada o la adopción de medidas adecuadas para su restablecimiento) como a los motivos que la fundamentan, siempre que la omisión sea manifiesta.

3. Por lo tanto, conforme a lo dispuesto en el artículo 89.2.c) LJCA , cuando, como ocurre en este caso, el recurrente se queje en casación de la incongruencia omisiva de la sentencia que combate, haciendo pivotar sobre tal silencio jurisdiccional su pretensión ante el Tribunal Supremo, resulta legítimo exigirle que antes acredite, como presupuesto de procedibilidad, haber instado sin éxito el complemento de la sentencia por el cauce previsto en los artículos 267.5 LOPJ y 215.2 LEC .

4. Ciertamente, bajo la disciplina del recurso de casación contencioso-administrativo anterior a la reforma operada por la disposición final 3ª de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio (BOE de 22 de julio), y en el marco del motivo de casación previsto en el antiguo artículo 88.1.c) LJCA , este Tribunal Supremo no ha exigido que, con arreglo al apartado 2 del mismo precepto, para abordar el análisis de la incongruencia omisiva que pudiera aquejar a la sentencia impugnada con carácter previo se hubiera intentado la subsanación del defecto por aquel cauce. Pero nada impide que, situados bajo la nueva regulación del recurso de casación, esta Sala considere que antes de interponerlo denunciando la incongruencia omisiva de la sentencia impugnada el recurrente ha de intentar la reparación del defecto promoviendo el incidente contemplado en los artículos 267.5 LOPJ y 215.2 LEC . Las razones son las siguientes:

   4.1. El incidente en cuestión ha sido diseñado por el legislador para, mediante un trámite contradictorio instado por quien se considere perjudicado por el silencio y con audiencia de todos los intervinientes, integrar las sentencias que no hayan dado respuesta a una pretensión o a uno de los motivos que la sustenten. Va de suyo que, con arreglo a los términos del precepto, esa integración puede traer como consecuencia cualquier cambio en su contenido, incluido el sentido en el fallo. No puede entenderse de otra manera si se tiene en cuenta que la norma ordena, en su caso, completar la resolución con el pronunciamiento omitido. No sería lógico permitir que se abra un trámite para obtener respuesta sobre aquello a lo que no se contestó, que luego carece de incidencia en la situación jurídica de quien insta el complemento. Los artículos 267.6 LOPJ y 215.3 LEC corroboran esta interpretación cuando expresamente indican que si la integración o complemento se lleva a cabo de plano y de oficio, el resultado no puede modificar ni rectificar lo que ya hubiere sido acordado, de donde se colige que sí cabría hacerlo si la integración o complemento se realiza a instancia de parte.

   4.2. Exigir, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 89.2.c) LJCA , a los recurrentes en casación que denuncien incongruencias omisivas que, antes de instar el recurso, pidan por el trámite de los indicados preceptos que se subsane la falta no supone añadir un obstáculo formal más, desproporcionado, para la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos. Muy al contrario, redunda en una mayor y efectiva protección de los mismos, porque se les brinda la oportunidad de que la Sala autora de la sentencia "incompleta" la integre si realmente se ha producido el incongruente silencio en relación con una pretensión o una causa de pedir, sin necesidad de afrontar los costes económicos y temporales inherentes a un recurso de casación.

   4.3. Aún más, se le ahorra un recorrido procesal que puede resultar desalentador y tortuoso. Desalentador ante las dificultades que plantea la apreciación de un interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando se denuncie, como acontece en este caso, la vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva, con infracción del artículo 24 CE y de aquellos otros preceptos que exigen a las sentencias y demás resoluciones judiciales ser coherentes con las pretensiones de las partes. La noción de incongruencia omisiva y los referidos preceptos han sido objeto de una abundante y reiterada jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, por lo que difícilmente se harán necesarios nuevos pronunciamientos de esta Sala, salvo en aquellos supuestos en los que la omisión se refiera precisamente a una pretensión de fondo que presente dicho interés objetivo para la formación de la jurisprudencia y se invoquen como infringidos, por su inaplicación, los preceptos que la disciplinan.

   4.4. Tortuoso porque, estando desde el planteamiento del recurrente, implicado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, para que se le abran las puertas del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional y entender agotada la vía judicial previa, se verá obligado a promover el recurso de casación y un posterior incidente de nulidad de actuaciones al amparo del artículo 241 LOPJ , que puede ser evitado en los casos manifiestos por el propio órgano judicial autor de la resolución que se reputa incongruente, remediando la omisión a través del incidente previsto en los artículos 267.5 LOPJ y 215.2 LEC .

   4.5. Por todo ello, esta Sala estima que exigir, con arreglo a la previsión contenida en el artículo 89.2.c) LJCA , que frente a situaciones de incongruencia omisiva los recurrentes en casación antes de promover el recurso intenten la subsanación de la falta por el trámite de los artículos 267.5 LOPJ y 215.2 LEC , refuerza los derechos procesales de los litigantes y redunda en una mayor agilidad y eficacia del trámite procesal de admisión de los recursos de casación preparados.

5. La Sala Primera de este Tribunal Supremo, en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal e interpretando los artículos 469.2 , 214 y 215 LEC , considera que «[n]o será motivo de infracción procesal cualquier defecto que haya podido subsanarse en la instancia o instancias oportunas mediante la aclaración, corrección o complemento de la sentencia». Más en particular, sostiene que no cabe alegar «[l]a incongruencia como motivo de infracción procesal» denunciando «errores que pudieron subsanarse mediante la aclaración, corrección o complemento de la sentencia» [Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, apartado I.1, página 3. Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017]. Dicha Sala venía aplicando este criterio con anterioridad [ vid, entre otros, los autos de 12 de enero de 2010 (recurso 1715/2008, FJ 2º; ES:TS:2010:83A ) y 22 de marzo de 2011 (recurso 688/2010, FJ 3º; ES:TS :2011:2974A)]».

   CUARTO .- 1. En el presente supuesto, la compañía recurrente no ha instado la subsanación de la incongruencia que denuncia mediante el incidente que habilitan los artículos 267.5 LOPJ y 215.2 LEC . Consecuentemente, ha incumplido con la carga que incorpora el artículo 89.2.c) LJCA , por lo que no cabe tener por bien preparado el recurso de casación, disponiendo, como disponía, de momento procesal idóneo para intentar la subsanación de la tacha que atribuye a la sentencia que intenta recurrir.

2. De tal incumplimiento no puede derivar la inadmisión sin más del presente recurso, porque, atendiendo a la consolidada praxis de esta Sala en relación con situaciones iguales bajo la vigencia del régimen casacional sustituido por la reforma operada en el año 2015, no cabía exigir al recurrente que promoviera el incidente regulado en los artículos 267.5 LOPJ y 215.2 LEC . Sería pues desproporcionado hacer recaer sobre él, con un desenlace de inadmisión, las consecuencias anudadas a la no utilización del cauce de subsanación referido.

3. Por todo ello, debemos inadmitir este recurso de casación, tal y como ha sido preparado, ordenando la retroacción de las actuaciones al momento en que se notificó a la parte aquí recurrente la sentencia de instancia, para que, conforme a los previsto en los artículo 267.5 LOPJ y 215.2 LEC , pueda presentar, si así lo estima oportuno, escrito interesando su complemento, dando la oportunidad a la Sala de instancia de, si procede, ofrecer una respuesta a las pretensiones oportunamente deducidas, que se dicen no contestadas, de manera que así quede satisfecha la exigencia prevista en el artículo 89.2.c) LJCA .

   QUINTO .- Dadas las circunstancias examinadas, esta Sección considera procedente no hacer un expreso pronunciamiento sobre las costas.

1. ) Inadmitir el recurso de casación RCA/1126/2016, tal y como ha sido preparado por el procurador don Francisco Aledo Monzó, en representación de LUZ DEL SOL NEW PROPERTIES, S.L., contra la sentencia dictada el 24 de noviembre de 2016 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en el recurso 400/2014 .

2. ) Retrotraer las actuaciones al momento en que se notificó a la parte recurrente la citada sentencia para que, si lo estima oportuno, inste el incidente previsto en los artículos 267.5 de Ley Orgánica del Poder Judicial y 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

3. ) No hacer un expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.

Así lo acuerdan y firman. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Manuel Vicente Garzon Herrero Segundo Menendez Perez Octavio Juan Herrero Pina Eduardo Calvo Rojas Joaquin Huelin Martinez de Velasco Diego Cordoba Castroverde Jose Juan Suay Rincon Jesus Cudero Blas