ATS, 24 de Mayo de 2017
| Ponente | ANTONIO SALAS CARCELLER |
| ECLI | ES:TS:2017:4845A |
| Número de Recurso | 4072/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 24 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de dos mil diecisiete.
La representación procesal de Doña Filomena presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 28 de octubre de 2016 por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 366/2016 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 963/2015 del Juzgado de Primera instancia n.º 9 de Oviedo.
Mediante Diligencia de Ordenación de se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por el Procurador Don Íñigo Muñoz Durán, en nombre y representación de Doña Filomena , presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por la Procuradora Doña Laura Fernández-Mijares Sánchez, en nombre y representación de Don Marcelino , presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal
Por providencia de fecha de 5 de abril de 2017 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a la parte personada.
Por la representación de la parte recurrente se evacuó el traslado conferido, interesando la admisión de los recursos interpuestos por considerar que cumplirían con los requisitos legales para su admisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 3 de mayo de 2017 interesando la inadmisión de los recursos.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller , a los solos efectos de este trámite.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la existencia de jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3 LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se funda en un único motivo, por infracción del art. 92.5 , 6 y 7 CC en relación con el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, y el art. 2 de LO 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección jurídica de la infancia y la adolescencia y del principio de protección del interés del menor, en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por considerar que se habría atribuido la guarda y custodia de la menor al padre en lugar de un régimen de guarda y custodia compartida sin tener en cuenta, en modo alguno, el interés superior de la menor, pues así se aconsejaría en las conclusiones de la prueba pericial judicial practicada y no se habría puesto en duda en ningún momento ni la idoneidad ni la capacidad de la madre para el cuidado y atención de la menor, la cual lleva conviviendo con sus progenitores desde que nació, primero de forma conjunta y tras la ruptura por semanas alternas.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en su motivo de recurso en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2 , 3.º LEC ), por cuanto la jurisprudencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo mediante la omisión parcial de hechos que la Audiencia Provincial considera probados.
Sostiene, de esta forma, la parte recurrente en el escrito de interposición del recurso que se habría atribuido la guarda y custodia de la menor al padre en lugar de un régimen de guarda y custodia compartida sin tener en cuenta, en modo alguno, el interés superior de la menor, pues así se aconsejaría en las conclusiones de la prueba pericial judicial practicada y no se habría puesto en duda en ningún momento ni la idoneidad ni la capacidad de la madre para el cuidado y atención de la menor, la cual lleva conviviendo con sus progenitores desde que nació, primero de forma conjunta y tras la ruptura por semanas alternas.
Soslaya, así, el recurrente que la resolución impugnada, tras examinar la prueba practicada, concluye: primero, que desde los primeros momentos la recurrente obstaculizó el normal cumplimiento del régimen de guarda y custodia, obligando a instar la ejecución de la sentencia y a interponer diversas denuncias penales que concluyeron en sentencias condenatorias, pese a que fue advertida en las primeras resoluciones judiciales de que si mantenía su postura rebelde, reticente al cumplimiento de la guarda y custodia compartida, se podría modificar ese régimen, con aplicación de lo previsto en el art. 776.3 LEC , lo que resultó inútil; segundo, que dicho conflicto con el tiempo se ha ido agravando, hasta el punto que los informes psicológicos mas favorables a la guarda y custodia compartida, también señalan la conflictividad emocional que plantea Doña Filomena y su conducta impulsiva; y tercero, son múltiples las oportunidades que se han dado a la parte para que cambie de actitud y no lo hecho, de manera que no deja otra vía a fin de sustraer a la niña de esos conflictos, que la modificación del régimen de guarda y custodia, atribuyendo ésta al padre, sin perjuicio de que si en un futuro prudencial la litigante cambiara en su comportamiento pudiera solicitar una nueva modificación de esa guarda.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
Por todo ello, no resulta posible tomar a consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, de la LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno. La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido al amparo de la DA 15.ª LOPJ .
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC , y no habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, no procede realizar especial pronunciamiento sobre costas.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
-
) No admitir el recurso de extraordinario por infracción procesal y no admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Doña Filomena contra la sentencia dictada con fecha de 28 de octubre de 2016 por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 366/2016 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 963/2015 del Juzgado de Primera instancia n.º 9 de Oviedo.
-
) Declarar firme dicha sentencia.
-
) La parte recurrente perderá el depósito constituido.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
