ATS, 24 de Mayo de 2017
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2017:4814A |
| Número de Recurso | 2669/2016 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 24 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D. Primitivo presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 26 de mayo de 2016 por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Sexta), en el rollo de apelación n.º 246/2016 dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas n.º 863/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Elda.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes, así como al Ministerio Fiscal.
La procuradora D.ª Irene Aranda Varela, se personó en las actuaciones en nombre y representación D. Primitivo mediante escrito de fecha 28 de septiembre de 2016, en calidad de parte recurrente. El procurador D. Jaime Briones Méndez fue designado por el sistema del turno de oficio para la representación de D.ª Eva , como parte recurrida. Es interviniente el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha 22 de marzo de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
El Ministerio Fiscal emitió dictamen con fecha 25 de abril de 2017 manifestándose conforme con las posibles causas de inadmisión. La parte recurrente y recurrida no han efectuado alegaciones.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.
El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en un juicio de modificación de medidas definitivas, en el que el padre reclama la custodia de los menores y demás medidas inherentes, a lo que se opone la madre.
La sentencia de primera instancia, en esencia estima la demanda, atribuyendo la custodia de los menores al padre y en lo que a efectos del presente recurso interesa, acordando una pensión de alimentos en favor de los tres hijos menores de 130 euros mensuales por cada hijo, a cargo de la madre y mitad de gastos extraordinarios.
Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, dictándose sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Sexta, de fecha 26 de mayo de 2016 , la cual estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la madre, manteniendo la custodia de los menores a favor del padre, pero acogiéndolo, en cuanto al pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos, acordando la suspensión de la obligación de pago hasta no llegar a mejor fortuna.
La parte demandante interpuso contra la sentencia de la Audiencia Provincial antes mencionada recurso de casación.
Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la materia por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .
El escrito de interposición del recurso de casación se articula en un único motivo, y lo articula por la vía del nº 1 del art. 477.2 LEC , por haberse dictado la sentencia dentro de un proceso para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, en su desarrollo, alega vulneración de lo dispuesto en el art. 20.1 d) en relación con el 18.1 de la Constitución Española , y en concreto cita la vulneración del derecho fundamental del interés superior del menor y del favor filii, art. 39 de la CE .
Argumenta la parte recurrente que tales derechos fundamentales han sido vulnerados por la sentencia recurrida al acordar la suspensión de la obligación de abonar la pensión de alimentos a cargo de la madre hasta que llegue a mejor fortuna. Relata que en autos no ha quedado acreditada la situación de extrema pobreza, que exige la Sentencia del TS de 2 de marzo de 2015 , refiere que la sentencia recurrida en casación entiende que la situación de la madre deudora es de pobreza al no percibir ningún subsidio ni siquiera de desempleo.
Pues bien, a la vista de lo expuesto, el recurso de casación no puede prosperar al incurrir en causa de inadmisión por carencia manifiesta de fundamento, por utilizar una vía inadecuada, por no citar infracción sustantiva y en definitiva por falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2.4 º y 3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).
En efecto el recurrente como se expuso, utiliza una vía inadecuada para la interposición del recurso de casación, pues debiendo ser acreditado el interés casacional, y por tanto utilizado la vía del nº 3, lo hace por la vía del nº 1 del art. 477.2 LEC , reservado para cuando al sentencia se dicta en un proceso de tutela judicial civil de derechos fundamentales, art. 477.2.1. LEC en relación con el art. 249.1.2º LEC . Siendo además que el recurrente cita como preceptos infringidos los arts. 18 y 20 de la CE , aunque posteriormente también cita el art. 39 CE , alegando vulneración de los derechos fundamentales, el interés superior del menor y del favor filii. Todo ello al suspender la sentencia recurrida en casación la obligación de la madre de abonar la pensión de alimentos de sus hijos menores, considerando que no se da el presupuesto exigido por la STS de 2 de marzo de 2015 .
Todo ello determina la inadmisión del recurso de casación por falta de concurrencia de los requisitos exigidos para su prosperabilidad. Ahora bien, y en aras a una mayor tutela judicial, dado el interés superior del menor invocado, también debemos precisar que alegada en el desarrollo del recurso, la infracción de la doctrina de la STS de 2 de marzo de 2015 relativa a la posibilidad de suspensión de la pensión de alimentos en caso de dificultad económica, también debe destacarse que la parte recurrente únicamente cita la Sentencia de esta Sala de fecha 2 de marzo de 2015 , cuando es doctrina reiterada que cuando el presupuesto del interés casacional (que no siquiera es citado por el recurrente) se funde en la oposición de la sentencia recurrida a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, es preciso citar dos o más Sentencias de esta Sala, presupuesto no cumplido por la parte recurrente al mencionar una sola Sentencia en relación con la mentada doctrina jurisprudencial, sentencia que no es de Pleno y que conforme resulta del art. 1.6 del Código Civil no constituye jurisprudencia.
En definitiva y por último concurre también en causa de inadmisión de falta de acreditación de interés casacional porque la aplicación de la doctrina contenida en la STS de 2 de marzo de 2015 , solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados.
La sentencia recurrida, tras la valoración de la prueba y revocando lo dispuesto por la sentencia de primera instancia, concluye que la situación de la madre es la siguiente: (i) consta acreditado en el procedimiento que la apelante está dado de alta en el SERVEF desde 2008, (ii) que ha sido parada de larga duración, percibiendo subsidio por desempleo desde aquellas fechas hasta el año 2013; (iii) que en marzo de 2015, no era perceptora de subsidio o prestación alguna por parte de la Seguridad Social; (iv) su único ingreso es la retención del sueldo del demandante, que quedará sin efecto a raíz de la sentencia dictada en el presente, y sin que el hecho de que declarase que había solicitado ayuda por violencia de género, determine que la misma le vaya a ser concedida. Concluye que estamos ante una situación de pobreza, ante la cual procede acordar la suspensión en tanto no llegue a mejor fortuna.
A la vista de lo expuesto resulta que la parte recurrente configura el recurso de casación al margen de la valoración probatoria efectuada por la resolución recurrida y no sobre la real oposición de la sentencia recurrida a una jurisprudencia, que si se respeta la base fáctica de la sentencia de apelación, no resulta vulnerada, siendo por tanto el interés casacional alegado artificioso e inexistente.
Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.
En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia invocada no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella , desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y no presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, no procede imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá el depósito constituido.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Primitivo contra la sentencia dictada con fecha 26 de mayo de 2016 por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Sexta), en el rollo de apelación n.º 246/2016 dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas n.º 863/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Elda, quién perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
