ATS, 24 de Mayo de 2017
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2017:4823A |
| Número de Recurso | 3265/2015 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 24 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D.ª Adela , presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 23 de febrero de 2015 por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 5.ª, con sede en Oviedo), en el rollo de apelación n.º 460/2014 , dimanante de proceso de divorcio n.º 68/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Laviana.
Se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los representantes de los litigantes, así como al Ministerio Fiscal.
Por escrito presentado en fecha 1 de diciembre de 2015 la procuradora D.ª M.ª Jesús Rivero Ratón, se ha personado ante esta Sala, en representación de D. Miguel , en calidad de parte recurrida. Consta el nombramiento del procurador D. Ángel Luis Rodríguez Velasco, por el turno de justicia gratuita, para representar a D.ª Adela , en calidad de parte recurrente. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha 29 de marzo de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso, a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito presentado el día 18 de abril de 2017 la parte recurrente muestra su oposición a las causa de inadmisión de sus recursos, puesta de manifiesto, entendiendo que el recurso interpuesto cumple todos los requisitos exigidos en la LEC. La parte recurrida ha presentado escrito de alegaciones con fecha 17 de abril de 2017, donde solicita la inadmisión del recurso. El Ministerio Fiscal por informe de fecha 20 de abril de 2017 se muestra conforme con la causa de inadmisión, puesta de manifiesto.
La parte recurrente no ha efectuado el deposito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , por tener concedido el derecho de justicia gratuita.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.
Se ha interpuesto recurso de casación, frente a sentencia dictada en segunda instancia en proceso de divorcio, tramitado en atención a su materia, por lo que solo es recurrible al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , con acreditación del interés casacional.
Se formula recurso de casación, que desarrolla en un único motivo, que denomina primero, donde se alega como infringidos el art. 92 apartados 5 , 8 y 9 CC y la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre concesión de la guarda y custodia compartidas, con citas de las SSTS 1 de octubre e 2010 y 8 de octubre de 2009 , porque alega que no se ha debido de conceder la guarda y custodia compartidas, por haber informe desfavorable del Ministerio Fiscal y no haber informe psicosocial.
El recurso de casación, ha de ser inadmitido, pese a las alegaciones de la parte recurrente a la providencia de fecha 29 de marzo de 2017, porque el recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2. 4º LEC ) porque el recurso pretende una alteración de la base fáctica de la sentencia, y esto es así porque la parte pretende que se revise la prueba que ha dado lugar a la concesión de la guarda y custodia compartida, cuestionando la prueba y su valoración, lo que desconoce que la sentencia recurrida concluye que la guarda y custodia compartida es beneficiosa para los menores en base a la valoración conjunta de la prueba, que tiene en cuanta la edad de ambos nueve y cuatro años, que ambos padres tienen buena relación con los niños, que la residencia de ambos padres es muy próxima, ambos tienen cualificación profesional, siendo así que no hay informe psicosocial porque ninguna parte la solicitó en primera instancia, y solicitada en segunda instancia se denegó por las razones procesales expresadas en el auto de 3 de febrero de 2015, y tampoco se ha considerado la necesidad como diligencia final, porque los datos que podrían resultar del informe constan en las actuaciones por el resto de la prueba. Y en cuanto al informe del Ministerio Fiscal, la objeción al posible cambio forzado de domicilio de los niños por la guarda compartida, la objeción -dice la sentencia recurrida- desaparece al conferir el uso de la vivienda familiar a los menores.
Circunstancias que han sido las tenidas en cuenta para tener por beneficiosa para los menores la guarda y custodia compartida, circunstancias que solo pueden cambiarse, revisando la prueba y su valoración, lo que no cabe en casación, que no es una tercera instancia. A lo que cabe añadir que la jurisprudencia de la Sala tiene dicho que:
«La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia» [ STS N.º 283/2016 de 3 de mayo de 2016 , que cita la STS 30 diciembre 2015, Rc. 415/2015 ].
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación formulado, y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Adela , contra la sentencia dictada con fecha 23 de febrero de 2015 por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 5.ª, con sede en Oviedo), en el rollo de apelación n.º 460/2014 , dimanante de proceso de divorcio n.º 68/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Laviana.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal, a las partes comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal
Contra el presente auto no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
