ATS, 24 de Mayo de 2017
| Ponente | ANTONIO SALAS CARCELLER |
| ECLI | ES:TS:2017:4807A |
| Número de Recurso | 1923/2016 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 24 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D. Virgilio , presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 6 de abril de 2016 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación n.º 1142/2015 , dimanante de proceso de modificación de medidas n.º 780/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Leganés.
Se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los representantes de los litigantes, así como al Ministerio Fiscal.
Por escrito presentado en fecha 6 de junio de 2016, la procuradora D.ª Gabriela , en nombre y representación de D. Virgilio se persona en calidad de parte recurrente. D.ª Visitacion no se personado en forma, ante esta Sala, en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha 29 de marzo de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos, a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito presentado el día 7 de abril de 2017 la parte recurrente muestra su oposición a las causa de inadmisión de sus recursos, puesta de manifiesto, entendiendo que el recurso interpuesto cumple todos los requisitos exigidos en la LEC. La parte recurrida no ha presentado escrito de alegaciones. El Ministerio Fiscal por informe de fecha 6 de abril de 2017 se muestra conforme con las causas de inadmisión, puestas de manifiesto.
La parte recurrente ha efectuado el deposito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller , a los solos efectos de este trámite.
Se ha interpuesto recurso de casación, frente a sentencia dictada en segunda instancia en proceso de modificación de medidas, tramitado en atención a su materia, por lo que solo es recurrible al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , con acreditación del interés casacional.
Se formula recurso de casación, que desarrolla en tres motivos, el primero, por infracción por aplicación indebida del art. 92 CC , al no haberse concedido la guarda y custodia compartida. Alega en el desarrollo del motivo defecto en la interpretación de los arts. 281 y 283 LEC en relación con los arts 445 y 752 del mismo cuerpo legal , planteando que se solicitó y se denegó en ambas instancias la prueba de informe psicosocial, alegando indefensión. El motivo segundo es porque alega que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de la Sala sobre la guarda y custodia compartida; cita las SSTS 28 de octubre de 2009 , 8 de octubre de 2009 , 7 de julio de 2011 , 25 de abril de 2014 , 29 de abril de 2013 , y la de 16 de febrero de 2015 , entre otras. El motivo tercero es porque, alega, existe jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, cita las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de diciembre de 1992 y la de la Audiencia Provincial de A Coruña de 30 de septiembre de 2009 .
El recurso de casación, ha de ser inadmitido, pese a las alegaciones de la parte recurrente a la providencia de fecha 29 de marzo de 2017, porque el recurso incurre en varias causas de inadmisión:
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El motivo primero incurre en la causa de inadmisión de discordancia entre el encabezamiento y el desarrollo del motivo ( art. 483.2 LEC ), porque el encabezamiento indica que es por infracción del art. 92 CC y el desarrollo del motivo se orienta a la alegación de error en la valoración de la prueba y en el hecho de no haberse admitido la prueba pericial psicosocial, y por eso alega infracción de los arts. 281 y 283 LEC en relación con los arts. 445 y 752 LEC , alegando incluso el art. 24.2 CE .
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El motivo primero, también incurre en la causa de inadmisión de incumplimiento de los requisitos de desarrollo de los motivos ( art. 483.2 LEC ), porque el motivo se funda en la infracción de preceptos procesales, los arts. 281 y 283 LEC en relación con los arts. 445 y 752 LEC , siendo éstos preceptos de naturaleza indiscutiblemente procesal, e incluso se alega el art. 24.2 CE , manifestando que se ha producido indefensión de la parte, cuestiones que solo pueden ser objeto del recurso extraordinario por infracción procesal, y no del recurso de casación . Debe recordarse que la norma citada como infringida en casación debe ser sustantiva y no procesal.
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El motivo tercero del recurso incurre en falta de acreditación del interés casacional, por jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales ( art. 483.2.3º LEC ), porque para justificar el interés casacional, por esta modalidad, es preciso invocar al menos dos sentencias dictadas por una misma sección de una Audiencia en las que se decida colegiadamente en un sentido y al menos otras dos, procedentes también de una misma sección de una Audiencia, diferente de la primera, en las que se decida colegiadamente en sentido contrario. En uno de estos dos grupos debe figurar la sentencia recurrida. En este caso se citan dos sentencias de otras tantas audiencias, en sentido contrario a la recurrida, por lo que no se distinguen dos sentencias de una misma audiencia y sección que resuelvan la misma cuestión jurídica de modo contradictorio con otras dos, que sean de audiencia diferente.
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El motivo segundo incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2. 4º LEC ) por alteración de la base fáctica de la sentencia, y es así porque el recurso se basa el recurso en que la sentencia recurrida va en contra del principio de prevalente interés del menor, y el carácter de la custodia compartida como normal y deseable, lo que omite que la sentencia recurrida, después de la valoración conjunta de la prueba, confirma la de primera instancia, denegando la petición principal de asumir el recurrente de modo exclusivo la guarda y custodia, y también la petición subsidiaria de la custodia compartida, por no haberse acreditado que el hijo esté mal y que la madre guardadora lo esté haciendo mal, además de que no han concurrido con propuesta de convenio regulador en tal sentido, ni existe en autos dictamen de especialistas (Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto de la sentencia recurrida).
Circunstancias que han sido las tenidas en cuenta para tener por más beneficiosa para los menores la guarda y custodia de la madre, circunstancias que solo pueden cambiarse, revisando la prueba y su valoración, lo que no cabe en casación, que no es una tercera instancia. A lo que cabe añadir que la jurisprudencia de la Sala tiene dicho que «La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.» [ STS N.º 283/2016 de 3 de mayo de 2016 , que cita la STS 30 diciembre 2015, Rc. 415/2015 ].
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación formulado, y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno. No procediendo hacerse pronunciamiento expreso sobre las costas del recurso.
La inadmisión del recurso determina la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Virgilio , contra la sentencia dictada con fecha 6 de abril de 2016 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación n.º 1142/2015 , dimanante de proceso de modificación de medidas n.º 780/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Leganés.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) La parte recurrente perderá el depósito efectuado para recurrir.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, que procederá a su notificación a la parte recurrida no personada, a través de su representación procesal en el rollo de apelación, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal, solo a las partes comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra el presente auto no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
