ATS, 18 de Mayo de 2017
| Ponente | EDUARDO CALVO ROJAS |
| ECLI | ES:TS:2017:5003A |
| Número de Recurso | 121/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Queja |
| Fecha de Resolución | 18 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de mayo de dos mil diecisiete.
ÚNICO.- La letrada asesora del Cabildo Insular de Gran Canaria, en la representación que del mismo ostenta, ha interpuesto recurso de queja contra el auto de 17 de enero de 2017, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria , por el que se acordó no haber lugar a tener por preparado el recurso de casación anunciado contra la sentencia de 21 de octubre de 2016 , dictada en el procedimiento ordinario núm. 67/2013.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas , Magistrado de la Sala
Según se desprende de las actuaciones, la sentencia que se pretende recurrir en casación estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D.ª Constanza y otros contra el Plan de Modernización, Mejora e Incremento de la Competitividad del Sector Turístico de San Bartolomé de Tirajana Maspalomas Costa Canarias (Gran Canaria).
La Sala de instancia, por auto de fecha 17 de enero de 2017 , deniega la preparación del recurso de casación por cuanto no se han identificado con precisión las normas y la jurisprudencia que se consideran infringidas por la sentencia justificando que tales normas forman parte del Derecho estatal. Razona al efecto que la identificación de los preceptos estatales que se consideran infringidos ( artículos 112.a ) y 117 de la Ley 22/1998, de Costas ) es puramente formal <<[...] en tanto en cuanto se citan tales preceptos, pero sin explicitar porqué o en que particular y sentido, son infringidos por la sentencia que se recurre. Esto es así hasta el extremo de que, ni en los escritos formulados en la tramitación del procedimiento, ni en el propio escrito de preparación del recurso de casación se niega que efectivamente se ha omitido la solicitud de informe a que se refieren los citados preceptos, ni que, por razón de la materia, no fueran preceptivos, ni que exista precepto legal alguno o doctrina jurisprudencial, que permita afirmar que tal informe no sea preceptivo. Es decir se citan los preceptos legales que se entiende infringidos por la sentencia, pero no se identifica en que consiste tal violación. En consonancia con ello no se identifica la jurisprudencia que se considera infringida, -la invocada en modo alguno afirma la innecesariedad de tal informe o los efectos de su omisión distintos a los considerados en la sentencia-, en contra de la clara cita que contiene la sentencia cuyo recurso se prepara>>. Añade el citado auto que <<En esta línea, se reprocha a la sentencia una interpretación que se califica de "rigurosa y extremadamente formalista", en cuanto la ausencia de dicho informe conlleva la nulidad del Plan de Modernización, pero sin que tal afirmación se sustente en precepto o doctrina jurisprudencial alguna. Por el contrario y como recoge la sentencia expresamente: "Justamente, por la expresada razón, a propósito de las consecuencias de los vicios referidos a la falta de informes en la tramitación de procedimientos de aprobación de instrumentos de ordenación territorial y urbanística, viene al caso lo declarado por esta Sala y Sección en la reciente Sentencia de 18 de enero de 2013, Rec. Cas. núm. 6332/2009 , en la que reiterando lo dicho en la sentencia de 4 de mayo de 2010, Rec. Cas. núm. 33/2006 , declaramos que "los vicios procedimentales como los denunciados, en el procedimiento de elaboración de una disposición de carácter general, acarrean, de concurrir, la nulidad de pleno derecho del reglamento en cuestión, dada la naturaleza sustancialista que los defectos en el procedimiento de elaboración de las disposiciones generales tiene, conforme a lo establecido en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , según el cual son nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución y las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior" . El escrito de preparación del recurso cita determinadas sentencias que se refieren a los efectos no invalidantes de ciertas formalidades, sin tener en cuenta que en aquél supuesto no se examinaba una causa de nulidad de pleno derecho por omisión de trámites preceptivos, que por ello afecta a todo el Plan, como es el caso>>. Y finaliza afirmando que <<Por idénticas razones no puede afirmarse el escrito de preparación justifique que la norma supuestamente infringida forma parte del Derecho estatal. Parece absurdo sostener que la sentencia infringe los arts. 112 y 117 de la Ley de costas, como derecho estatal que justifica el recurso, cuando lo que realmente se sostiene es que tales preceptos no son de aplicación al Plan de Modernización objeto de la sentencia. El objeto del recurso es el examen de un Plan de modernización de mejora e incremento de la competitividad, instrumento de planeamiento propio de la Comunidad autónoma de Canarias y si en su tramitación y aprobación se han observado las normas básicas estatales y propios de la Comunidad Autónoma. La regulación de tales planes es propia del Derecho autonómico de Canarias>>.
Frente a esto, la representación procesal de la Administración recurrente en queja sostiene, en síntesis, que el escrito de preparación del recurso de casación reúne los requisitos formales y legales exigibles legalmente, basando la impugnación en la infracción del derecho estatal, sin que obste a ello el que se trate de normas que inciden en el procedimiento de aprobación de un instrumento de planeamiento recogido en la legislación urbanística canaria, ya que no es la nromativa canaria la que la Sala entiende infringida. Añade que no se limitó a citar los preceptos legales de la normativa estatal, sino que explicó las razones por las que entiende que fueron indebidamente aplicados, con concreta proyección sobre los fundamentos de la sentencia, y que el auto recurrido en queja vulnera el artículo 24.1 de la CE en cuanto impide obtener una tutela judicial efectiva, evitando el derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos y ocasionando indefensión a su representada.
La nueva redacción del artículo 89 LJCA , tras ampliar el plazo de presentación del mismo a 30 días, establece en su apartado segundo una regulación pormenorizada de los requisitos formales y materiales que debe reunir el escrito de preparación del recurso de casación, anudándose el incumplimiento de esos requisitos, según dispone el apartado 4 del artículo 89 LJCA , a la denegación del emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones al Tribunal Supremo (en definitiva, a no tener por preparado el recurso de casación).
Dichos requisitos son los siguientes: «a) Acreditar el cumplimiento de los requisitos reglados en orden al plazo, la legitimación y la recurribilidad de la resolución que se impugna. b) Identificar con precisión las normas o la jurisprudencia que se consideran infringidas, justificando que fueron alegadas en el proceso, o tomadas en consideración por la Sala de instancia, o que ésta hubiera debido observarlas aun sin ser alegadas. c) Acreditar, si la infracción imputada lo es de normas o de jurisprudencia relativas a los actos o garantías procesales que produjo indefensión, que se pidió la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, de haber existido momento procesal oportuno para ello. d) Justificar que la o las infracciones imputadas han sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en la resolución que se pretende recurrir. e) Justificar, en el caso de que ésta hubiera sido dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de un Tribunal Superior de Justicia, que la norma supuestamente infringida forma parte del Derecho estatal o del de la Unión Europea. f) Especialmente, fundamentar con singular referencia al caso, que concurren alguno o algunos de los supuestos que, con arreglo a los apartados 2 y 3 del artículo anterior, permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo».
Por otra parte, y como hemos señalado en el auto de 2 de febrero de 2017 (recurso de queja 110/2016):
Conforme a lo dispuesto en el art. 89.4 de la Ley de esta Jurisdicción lo que atañe a la Sala o Juzgado de instancia es la verificación de si el escrito de preparación cumple con las exigencias previstas en el art. 89.2 LJCA . Le incumbe, en particular y desde una perspectiva formal, el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, así como la constatación de que en el escrito de preparación hay un esfuerzo argumentativo tendente a la justificación de la relevancia de la infracción denunciada y su carácter determinante del fallo y también, en especial, si se contiene una argumentación específica, con singular referencia al caso, de la concurrencia de alguno o algunos de los supuestos que, conforme a los apartados 2 y 3 del art. 88 LJCA , permiten apreciar el interés casacional objetivo.
No le compete, en cambio, enjuiciar si concurre o no la infracción de fondo alegada por el recurrente, como hace aquí la Sala de instancia, ni pronunciarse sobre la efectiva concurrencia de ese interés objetivo casacional que determina la admisión del recurso, pues esa es una función que corresponde en exclusiva a esta Sala ( arts.88 y 90.2 LJCA ). Todo ello sin perjuicio de que el tribunal pueda, si lo considera oportuno, emitir el informe previsto en el art. 89.5 de la LJCA
.
En el presente caso, y en relación con las causas por la que la Sala de instancia tuvo por no preparado el recurso de casación, del examen del escrito de preparación se desprende que éste reúne los requisitos exigidos en el artículo 89.2 de la Ley de esta Jurisdicción , pues la parte recurrente ha cumplido con los requisitos exigidos en sus letras b) y d), identificando las normas o la jurisprudencia que considera infringidas por la sentencia ( artículos 62 de la Ley 30/1992 , Disposición Adicional Segunda Cuatro de la Ley 13/2003 , y 112 y 117.2 de la Ley 22/1988 ), justificando que estas normas han sido tomadas en consideración por la Sala de instancia, que han sido relevantes y determinantes de la sentencia que se pretende recurrir, justificando en qué medida, cómo o en qué sentido su supuesta infracción ha podido incidir en su fallo, y que forman parte del Derecho estatal.
La Sala de instancia, en sus razonamientos para denegar la preparación del recurso de casación, lo que está efectuando es un enjuiciamiento sobre si concurre o no la infracción de fondo alegada por el recurrente, lo que le está vedado según hemos señalado en el razonamiento anterior. Por último, aunque la regulación de los planes como el aquí objeto de recurso es propia del Derecho autonómico de Canarias, lo decisivo para la procedibilidad del recurso de casación es que las normas que se citan como infringidas por la sentencia sean de Derecho estatal o comunitario europeo y que las mismas hayan sido alegadas en el proceso, o tomadas en consideración por la Sala de instancia, o que ésta hubiera debido observarlas aun sin ser alegadas, y que las mismas han sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en la resolución que se pretende recurrir, requisito que no cabe considerar incumplido en el presente caso.
Por las anteriores consideraciones procede, pues, estimar el recurso de queja, sin que haya lugar a pronunciamiento alguno sobre las costas.
En su virtud,
Estimar el recurso de queja interpuesto por el Cabildo Insular de Gran Canaria contra el auto de 17 de enero de 2017, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria , dictado en el procedimiento ordinario núm. 67/2013. Dese testimonio de este auto a dicho Tribunal para que proceda conforme a lo dispuesto en el artículo 89, apartados 4 y 5, según corresponda, de la Ley de esta Jurisdicción . Sin costas.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Manuel Vicente Garzon Herrero Segundo Menendez Perez Octavio Juan Herrero Pina Eduardo Calvo Rojas Joaquin Huelin Martinez de Velasco Diego Cordoba Castroverde Jose Juan Suay Rincon Jesus Cudero Blas
