STSJ Galicia 214/2017, 26 de Abril de 2017
| ECLI | ES:TSJGAL:2017:3139 |
| Número de Recurso | 416/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 214/2017 |
| Fecha de Resolución | 26 de Abril de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00214/2017
Ponente: Don Julio César Díaz Casales
Recurso de apelación número: 416/16
Apelante: Milagros
Apelada: Servizo Galego de Saúde y Zurich Insurance Plce Sucursal en España
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmos/Ilma. Sres.Sra.:
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Doña Dolores Rivera Frade
Don Julio César Díaz Casales
A Coruña, a 26 de abril de 2017.
En el recurso de apelación que con el número 416/16 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por doña Milagros, representada por la procuradora doña Carmen María Martínez Uzal y dirigida por el letrado don José Manuel Aneiros García, contra la Sentencia de fecha 19 de julio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Ferrol en el Procedimiento Ordinario que con el número 397/14 se sigue en dicho Juzgado, sobre responsabilidad patrimonial de la Administración. Es parte apelada el Servizo Galego de Saúde, representado y dirigida por el Letrado del Sergas y la Compañía Zurich Insurance PLC Sucursal en España, representada por la procuradora doña Ana Vázquez Corte y dirigida por el letrado don Eduardo María Asensi Pallares.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Julio César Díaz Casales .
Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:"Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por el letrado D. José Manuel Aneiros García, en nombre y representación de Doña Milagros, frente a la resolución dictada por la Consellería de Sanidade, de fecha 17-9-2014, por la que se desestima la reclamación
de responsabilidad patrimonial instada por la actora, confirmando la resolución recurrida; sin imposición de costas".
Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que habrán de entenderse sustituidos por los que a continuación pasamos a exponer.
Sentencia de Instancia .
El objeto del presente recurso es la St. 102/2016 de 19 de julio, dictada por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo de O Ferrol en el Procedimiento Ordinario 397/2014, por la que se desestimó el recurso interpuesto por Milagros contra la Resolución de la Conselleira de Sanidade de 17 de septiembre de 2.014 por la se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada en relación con la asistencia sanitaria prestada a Dª. Marí Luz .
Objeto y fundamentos del recurso de apelación .
La recurrente fundamenta el recurso en que la juzgadora de instancia erró al considerar que el análisis del marcador CA 125 y la realización de una ecografía transvaginal no son útiles para el diagnóstico temprano del cáncer de ovarios y evitar la mortalidad, pero tal afirmación es válida para la población en general sin una sintomatología asociada, pero como señaló el Dr. Victorio en el caso concreto de la madre de la recurrente dada la sintomatología y los antecedentes personales y familiares la información que podrían facilitar era evidentemente útil, lo que entiende supone una quiebra de la lex artis por falta de agotamiento de las posibilidades diagnósticas.
Insiste en que el análisis del marcador CA 125 consiste en la realización de un simple análisis de sangre y podría ofrecer una información muy relevante, prueba de ello es que el 6 de febrero de 2004 se obtuvo un resultado de 409,1 U/ml cuando el valor normal está en rango 0.0 a 30.0, siendo reducido a 97,1 U/ml tras la intervención quirúrgica. Por ello entiende que se hurtó a la madre de la recurrente una posibilidad de un diagnóstico más temprano, lo que la doctrina jurisprudencial llama una "pérdida de oportunidad".
Por lo que después de referir el supuesto resuelto por la St. del TSJ de Castilla-León de 29 de diciembre de 2011-en la que la condena derivó de la falta de atención al marcador CA 125 y en este caso la negligencia es más grave, porque ni siguiera se practicó la prueba- termina interesando la revocación de la sentencia de instancia y estimando las pretensiones aducidas en la demanda rectora del procedimiento.
Oposición al recurso de apelación por las apeladas .
Por la Letrada de la Xunta de Galicia se opuso al recurso que tanto de la documental como de las testificales y periciales practicadas corroboran que la actuación médica seguida en ningún caso supuso una infracción de la lex artis, ni tampoco se produjo un error de diagnóstico ni una pérdida de oportunidad. Señalando que en este caso no existía indicación para la realización de la prueba del marcador. Finalmente transcribe parcialmente el informe del Jefe de Servicio de Ginecología que señala que incluso realizada una ecografía pélvica con sonda vaginal 7 meses antes del diagnóstico el resultado fue normal, por lo que termina interesando la desestimación del recurso.
Por su parte, la Cía. de Seguros ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS, S.A. se opuso al recurso que la recurrente pretende imponer la valoración de la prueba realizada en la sentencia por la defendida exclusivamente por el perito por ella presentado, cuando la valoración compete exclusivamente al Juzgador de Instancia y solo puede ser atacada en apelación cuando resulta absurda, ilógica o irracional (Sts. del TSJ Andalucía -sede Sevilla- de 2 de octubre de 2007; TSJ de Galicia 21 de septiembre de 2011; TSJ de Madrid de 17 de octubre de 2006).
Señala la Aseguradora que el planteamiento de la recurrente se sustenta en la consideración de que de haberse practicado las pruebas la paciente hubiese tenido oportunidad de sobrevivir al tumor de ovario que presentaba, pero esta conclusión la contradicen los informes practicados en las actuaciones. Los antecedentes familiares (madre diagnosticada a los 32 años y fallecida con 38) no se consideran de alto riesgo para el cáncer de mama y de ovario hereditario.
Advierte que el Doctor Luis Alberto señala que la paciente tenía cáncer en ovario y pelvis, no estaba diseminado a nivel abdominal por lo que no hay que relacionar la clínica anterior abdominal de la paciente con el cáncer,
resultando perfectamente normal que en julio de 2003 la ecografía fuera normal y en febrero de 2004 tuviera 10 cms.
En todo caso señala que la petición indemnizatoria no está justificada, ya que tomando como base la Resolución de 7 de enero de 2007 la indemnización para la hija sería de 41.342,79 €, que el porcentaje de fallecimientos en los casos de cáncer de ovario aún en el caso de diagnóstico precoz es del 20% y en la fase más avanzada del 70%, por lo que tomando como media el 50% la indemnización sería de 20.671,395 €, por lo que termina interesando la desestimación del recurso.
Sobre la doctrina de la pérdida de oportunidad .
En relación con esta cuestión hemos de recordar lo que dijimos, entre otras, en la St. 593/2015 de 28 de octubre (dictada en el Recurso de Apelación 339/2015) en señalamos que como tiene declarado el T.S ., entre otras en la St. de 3 de julio de 2012 (Recaída en el Recurso 6787/2010), la pérdida de oportunidad viene caracterizado por la posibilidad de que de haberse llevado a cabo una actuación omitida el resultado hubiese podido ser otro. Esta sentencia se pronuncia en los siguientes términos:
"...la llamada "pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ..."
Por su parte el TSJ de Asturias en la St. de 11 de mayo de 2015 (recurso 95/2014 ) transcribe una St. del T.S. y refiere la pérdida de oportunidad en los siguientes términos:
...En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de que las cosas pudieran haber sido de otra forma, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente (FD 7º)...
También el TSJ de Madrid en la St. de 5 de junio de 2015 (Recurso 682/2013 ) recuerda:
"...La doctrina de la "pérdida de oportunidad" tiene como presupuesto la existencia de una actuación negligente como elemento desencadenante del daño, operando en la esfera de la causalidad en torno a los llamados "cursos causales no verificables" en los que no puede establecerse una relación directa entre un hecho culposo y varios resultados posibles según los conocimientos científicos vigentes, y pretende evitar con ello que en dichos...
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