SAN 267/2017, 25 de Abril de 2017
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 3ª |
| ECLI | ES:AN:2017:1598 |
| Número de Recurso | 6/2017 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN TERCERA
Núm. de Recurso: 0000006 / 2017
Tipo de Recurso: APELACION
Núm. Registro General : 00112/2017
Apelante: MINISTERIO DE ECONOMÍA Y COMPETITIVIDAD
Procurador Mª DOLORES TEJERO GARCÍA-TEJERO
Apelado: D. Mauricio
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO
SENTENCIA
IImo. Sr. Presidente:
D. FRANCISCO DÍAZ FRAILE
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA BLANCO
Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO
Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO
Madrid, a veinticinco de abril de dos mil diecisiete.
Visto el recurso de apelación 6/17 que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha interpuesto LAADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO representada por el Abogado del Estado contra la sentencia dictada el 24 de enero de 2017 por el Juez Central de lo Contencioso Administrativo nº 2, en el recurso contencioso- administrativo 93/16, siendo parte apelada D. Mauricio representado por la Procuradora Mª Dolores Tejero García-Tejero y asistida del letrado D. Jorge Carlos Aparicio Marbán.
El 6 de junio de 2016 D. Mauricio, funcionario de carrera perteneciente al Cuerpo de Diplomados Comerciales del Estado, grupo A2 interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la orden ECC/216/2016 de 18 de febrero (BOE 25 de febrero de 2016) que resuelve la convocatoria de libre designación efectuada por orden ECC/2861/2015 de
17 de diciembre (BOE 1 de enero de 2016) del Cuerpo de Diplomados Comerciales del Estado exclusivamente en cuanto adjudica la plaza de Agregado Comercial en la Consejería de Economía y Comercio de Argel a Dª Carmen .
El recurso fue turnado al Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº 2 de la Audiencia Nacional. Durante la tramitación del procedimiento se dictó por el Ministro de Economía y Competitividad resolución expresa desestimatoria del recurso de reposición a la que fue ampliada el recurso.
El 24 de enero de 2017 se dictó por dicho Juzgado sentencia que acuerda en su parte dispositiva declarar la nulidad de la orden exclusivamente en cuanto a la adjudicación de dicha plaza, ordenando a la Administración que proceda a realizar una nueva valoración de méritos de los aspirantes de conformidad con lo expuesto en el fundamento quinto de dicha sentencia.
Disconforme interpuso la Administración General del Estado recurso de apelación solicitando en el suplico se revoque la sentencia y se desestime el recurso en su día interpuesto. Dado traslado a la parte recurrente en la instancia se opuso a su estimación.
Recibidas las actuaciones en esta Sala el día 22 de marzo de 2017 y turnadas a esta Sección, se señaló para votación y fallo el recurso de apelación el día 18 de abril de 2017.
VISTOS los artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña LUCÍA ACÍN AGUADO Magistrada de la Sección.
La cuestión que se plantea en este recurso es determinar si es conforme a derecho la sentencia de 24 de enero de 2017 dictada por el Juez Central de lo Contencioso Administrativo nº 2, en el recurso contencioso-administrativo 93/16, que anula la orden ECC/216/2016 de 18 de febrero (BOE 25 de febrero de 2016) por la que se resuelve la convocatoria de libre designación efectuada por orden ECC/2861/2015 de 17 de diciembre (BOE 1 de enero de 2016) del Cuerpo de Diplomados Comerciales del Estado, exclusivamente en cuanto a la adjudicación de la plaza de Agregado Comercial en la Consejería de Economía y Comercio de Argel a Dª Carmen y ordena en relación a esa plaza que se proceda a realizar una nueva valoración de los méritos de los aspirantes.
La Sentencia impugnada entiende que la orden de resolución de convocatoria por la que se hace pública la adjudicación de destinos, adolece de dos vicios, el primero relativo a la falta del informe al que se refiere el artículo 2.1 c) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública y el segundo relativo a la justificación de la idoneidad profesional del funcionario en relación con las específicas características de cada destino en el exterior al que se refiere el artículo 14 del Real Decreto 2827/1998, de 23 de diciembre, de organización, funciones y provisión de puestos de trabajo de las Consejerías y Agregadurías de Economía y Comercio en las Misiones Diplomáticas de España y la orden ECC/2861/2015 de 17 de diciembre de convocatoria
El Abogado del Estado, parte apelante considera que no es necesario el informe previsto en el artículo 20.1 c) de la Ley 30/1984 para la adjudicación de los puestos ya que la Orden ECC/21612016 de 18 de febrero resuelve sobre la adjudicación, no sobre el nombramiento de los distintos funcionarios adjudicatarios de las plazas ofertadas, el nombramiento es posterior a la adjudicación de la plaza. De hecho, el informe al que se refiere el artículo 20.1 c) de la Ley 30/1984 se produce posteriormente, de conformidad con el artículo 17 del Real Decreto 2827/1998 que señala: " 1. El Secretario de Estado de Comercio, Turismo y de la Pequeña y Mediana Empresa, oído el Ministerio de Asuntos Exteriores, remitirá la propuesta de nombramiento al Subsecretario del Departamento para la tramitación correspondiente y al interesado para su conocimiento". En cuanto a la motivación señala que consta la valoración de la adjudicataria de la plaza. De hecho la sentencia impugnada señala en su fundamento de derecho quinto, párrafo vigésimo, que debe entenderse cumplido el requisito de la motivación con el acta de la Comisión de Destinos en el Exterior de 28 de enero de 2016, para después manifestar que no está de acuerdo con esa valoración, valoración que, en ningún caso corresponde al órgano judicial, al entender que se refiere a méritos no previstos en la convocatoria y aludiendo a su "reducido recorrido temporal". Cita la sentencia de la sección quinta de esta Sala de 25 de febrero de 2015, dictada en el recurso de apelación 31/2014 ).
La parte apelada, después de hacer referencia a sus méritos, los de la adjudicataria y hacer un resumen de lo acontecido hasta la fecha de presentación de su escrito y legislación aplicable, rebate las alegaciones efectuadas por el Abogado del Estado. Respecto al informe previsto en el artículo 20. 1 c) de la Ley 30/1984 cita la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2012 y sentencias de esta Sala que se pronuncian sobre el valor y contenido de ese informe que lo califican como un elemento muy importante en el procedimiento
de libre designación, señalando que por su contenido debe emitirse antes de dictarse la resolución de adjudicación. En cuanto a la motivación, expone la evolución de la jurisprudencia en relación a la motivación de los nombramientos por el sistema de libre designación. A tal efecto cita y reproduce parcialmente la sentencia de 29 de mayo de 2006 (recurso 309/2004 ), de 30 de septiembre de 2009 (recurso 28/2006 ) y 30 de diciembre de 2012 (recurso 339/2012 ) y otras posteriores. Pone de relieve que no es sino al resolver el recurso de reposición siete meses después de su presentación, una vez interpuesto el recurso contenciosoadministrativo habiendo sido ya emplazada la Administración cuando se aporta el acta de la Comisión de destinos, señalando que la misma no puede servir de motivación para el nombramiento ya que se limita a enumerar unas circunstancias concurrentes en la adjudicataria, sin que las mismas guarden relación con los criterios de valoración aplicables y sin contrastarlas con las concurrentes en los demás candidatos al puesto, procediendo a analizar las 3 circunstancias que según dicha acta le hacen a la adjudicataria merecedora del puesto.
Con carácter previo a analizar las alegaciones de la parte apelante, esta Sala quiere poner de relieve el hecho de que todas las plazas del personal funcionario en las Oficinas Económicas y Comerciales de España en el extranjero (OFECOMES) se proveen por el procedimiento de libre designación. Así lo establece el artículo 5 del Real Decreto 2827/1998 de 23 de diciembre de organización y funciones y provisión de puestos de trabajo de las Consejerías y Agregadurías de Economía y Comercio en las Misiones Diplomáticas de España. Por tanto este sistema excepcional de adjudicación de plazas ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2012, recurso 5754/2010 ) es el sistema ordinario de adjudicación de esos destinos para todo el personal funcionario destinado en los mismos a los que se refiere dicho norma: funcionarios del Cuerpo de Técnicos Comerciales del Estado, Cuerpos de Inspectores del Servicio Oficial de Inspección, Vigilancia, y Regulación de las exportaciones (SOIVRE) y los Diplomados Comerciales del Estado.
Partiendo de este dato, es preciso enfatizar los límites a la potestad discrecional de la Administración en el nombramiento efectuados por el procedimiento de libre designación, teniendo en cuenta la carta que el 20 de abril de 2016 dirigió la Subdirectora General de Oficinas Económicas en su calidad de Secretaria de la Comisión de Destinos en el Exterior (registro de salida OFC128550) en contestación a la remitida el 8 de abril por la Presidenta de la Asociación de Diplomados Comerciales del Estado en relación al proceso selectivo resuelto por la orden impugnada. En dicha carta la citada Subdirectora indica que "el procedimiento de libre designación permite que, al igual que un funcionario pueda ser nombrado para un cargo, pueda también ser separado libremente del mismo sin necesidad de argumentar los motivos de un acto o del otro". Hay que tener en cuenta que la Comisión de Destinos en el Exterior es conforme al ...
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