SAN 153/2017, 20 de Abril de 2017
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2017:1573 |
| Número de Recurso | 9/2016 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEXTA
Núm. de Recurso: 0000009 / 2016
Tipo de Recurso: DERECHOS FUNDAMENTALES
Núm. Registro General: 03819/2016
Demandante: D. Vidal
Procurador: D. ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
Madrid, a veinte de abril de dos mil diecisiete.
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo seguido por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona bajo el núm. 9/16, promovido por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén en nombre y representación de D. Vidal contra la resolución de 30 de junio de 2016, de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, mediante la cual se le impuso una sanción de multa de 10.450 euros. Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se
dicte sentencia por la cual "... se declare la vulneración de los derechos fundamentales de nuestro representado
D. Vidal invocados en la presente demanda y la consiguiente nulidad de la resolución recurrida".
El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.
Emitido el preceptivo dictamen por el Ministerio Fiscal, y pendiente el recurso de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 18 de enero de 2017, en que tuvo lugar, si bien la deliberación del asunto se prolongó a las sesiones de 15 de febrero y 8 y 22 de marzo de 2017.
Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS, quien expresa el parecer de la Sala.
A través de este proceso impugna el recurrente la resolución de 30 de junio de 2016, de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, mediante la cual se le impuso una sanción de multa de 10.450 euros por la comisión de una infracción única y continuada prevista en el artículo 1 de la Ley Defensa de la Competencia .
La parte dispositiva de dicha resolución, recaída en el expediente S/DC/0519/14 "INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS", era del siguiente tenor literal:
" PRIMERO. Declarar la existencia de una infracción única y continuada de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y en el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, consistente en acuerdos o prácticas concertadas para el reparto de mercado, la fijación de precios u otras condiciones comerciales, y el intercambio de información comercial sensible en relación con el suministro de desvíos ferroviarios en los procedimientos de contratación convocados por GIF/ADIF, que se ha llevado a cabo al menos desde el 1 de julio de 1999 y hasta al menos el 7 de octubre de 2014.
De acuerdo con la responsabilidad atribuida en el Fundamento de Derecho Cuarto, declarar responsables de dicha infracción a las siguientes empresas y personas físicas: (...)
5.- Don Vidal, por su participación en las conductas como representante de AMURRIO, desde febrero de 2008.
imponer a las autoras responsables de las conductas infractoras las siguientes multas: (...)
5.- Don Vidal : 10.450 euros.
Instar a la Dirección de Competencia de esta Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para que vigile y cuide del cumplimiento íntegro de esta Resolución".
Tras describir los antecedentes procedimentales y referirse a las partes y al mercado afectado, la resolución contiene un relato de hechos, que se sigue de las pruebas acopiadas en el expediente, en el que se considera acreditado que "... las conductas llevadas a cabo por las empresas AMURRIO, JEZ, ALEGRÍA y FELGUERA ha supuesto una infracción única y continuada de los artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE, consistente en el reparto del mercado a través de la constitución sistemática de una UTE para concurrir y adjudicarse los contratos licitados por GIF/ADIF en los últimos 15 años, sin que haya existido una justificación objetiva desde el punto de vista económico, profesional o técnico que permita concluir la necesidad de acudir en esas condiciones a todos los contratos. Esta conducta, además, ha conllevado que las partes hayan acordado previamente los precios de las licitaciones y se hayan intercambiado información estratégica, situaciones que en un entorno de normal competencia no se hubieran producido entre empresas que compiten en el mismo mercado. Todo ello, implica calificar la infracción como muy grave, tal como prevé el artículo 62.4.a) de la LDC ".
En cuanto ahora interesa, la resolución aborda de manera específica la participación en las referidas conductas de los representantes legales o personas que integran los órganos de dirección en las empresas declaradas responsables, lo que precede del análisis de los criterios generales y de la normativa aplicable sobre esta cuestión.
Considera acreditado que, a los efectos de aplicar la sanción prevista en los artículos 10.3 de la Ley 16/1989 y 63.2 de la LDC, existió una participación directa de varios representantes legales y personas de los órganos directivos de las empresas AMURRIO, JEZ, ALEGRIA y FELGUERA en el diseño e implementación de los acuerdos o prácticas concertadas entre estas empresas para el reparto, la fijación de precios u otras condiciones comerciales, así como el intercambio de información comercial sensible en relación con el suministro de desvíos ferroviarios y otros elementos complementarios en los procedimientos de contratación convocados por ADIF.
En concreto, y respecto de AMURRIO FERROCARRIL Y EQUIPOS, S.A., supone que la participación de los representantes o personal directivo de la empresa estaría acreditada, en el caso del ahora recurrente, D. Vidal, en los folios que cita, y así:
"- Reuniones sobre reparto de mercado y/o acuerdo de precios: 1 de julio de 1999 (folio 532); fecha indeterminada (folio 527 a 528); 31 de agosto de 2000 (folio 525); 21 de septiembre de 2000 (folio 517 a 524); 4 de febrero de 2008 (folio 684, versión no confidencial folio 711); 24 de junio de 2008 (folio 686, versión no confidencial folio 713); 1 de marzo de 2011 folio 695, versión no confidencial folio 722); 2 de mayo de 2012 (folios 323 a 324, versión no confidencial folios 428 a 429); 12 de junio de 2012 (folios 507 a 508); 12 de junio de 2012 (folios 703, versión no confidencial folio 730); 28 de febrero de 2013 (folios 299, versión no confidencial folio 404, y folios 664 a 665, versión no confidencial folios 680 a 681);11 de septiembre de 2013 (folio 503); 6 de agosto de 2014 (folios 302 y 356, versión no confidencial folios 407 y 461). - Correos electrónicos sobre reparto de mercado y/ o acuerdo de precios: 20 de enero de 2009 (folios 1089 a 1101); 22 y 27 de enero de 2014 (folios 1253 a 1254 y 1255 a 1260); 11 de julio de 2014 (folios 1611 a 1612, 1779 a 1789)".
Expuestos, de manera sucinta, los presupuestos necesarios para abordar los argumentos en los que se sustenta la demanda formalizada en este trámite especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, se refiere en primer lugar el recurrente a la vulneración del principio de legalidad garantizado en el artículo 25.1 de la Constitución .
Justifica la existencia de esa vulneración por cuanto, razona, "al sancionar a nuestro representado en virtud del artículo 63.2 de LDC, la Resolución infringe el principio de legalidad garantizado en el citado artículo 25.1. CE puesto que la CNMC ha procedido a la "vedada interpretación extensiva" de la citada disposición, aplicando la analogía "in malam partem", al aplicar dicha disposición a pesar de no concurrir en nuestro representado los requisitos previstos en la misma...".
Recuerda el tenor literal del citado artículo de la Ley de Defensa de la Competencia y destaca que, conforme al mismo, solo pueden ser sancionados los representantes legales de la persona jurídica infractora o las personas que integran los órganos directivos que hayan intervenido en el acuerdo o decisión.
A continuación, expone que el Sr. Vidal no es representante legal de AMURRIO FERROCARRIL Y EQUIPOS, S.A., y parte del concepto de representante legal en nuestro Derecho desde su diferenciación con el representante voluntario, para lo que toma por base la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1979, cuyo criterio habría sido seguido por otras de distintas Audiencia Provinciales.
Por ello, denuncia que, ante la evidente distinción entre representación legal y representación voluntaria, el imponer la sanción prevista en la LDC para el representante legal a quien es, en rigor, representante voluntario, constituye una aplicación extensiva o analógica de una norma sancionadora.
Analiza la normativa societaria que determina, a su juicio, que la representación que ostenta D. Vidal en AMURRIO tiene el carácter de voluntaria, en concreto el artículo 233 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el...
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