SAN 212/2017, 12 de Abril de 2017
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2017:1520 |
| Número de Recurso | 1757/2015 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN PRIMERA
Núm. de Recurso: 0001757 / 2015
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 05603/2015
Demandante: JAZZ TELECOM SAU
Procurador: BEATRIZ PÉREZ URRUTI IRIBARREN
Demandado: AGENCIA PROTECCIÓN DE DATOS
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. LOURDES SANZ CALVO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ
Dª. LOURDES SANZ CALVO
D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ
Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA
Madrid, a doce de abril de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo número 1 757/2015 interpuesto por la entidad JAZZ TELECOM SAU, representada por la Procuradora Sra. Pérez Urruti Iribarren, contra la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 22 de julio de 2015 dictada en el PS/00043/2015; ha sido parte en autos, la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente
administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así se hizo en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia en la que, estimando el recurso, se acuerde dejar sin efecto la resolución recurrida declarándola no conforme a Derecho.
El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables, postuló una sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a derecho, con imposición de costas a la actora.
El recurso no se recibió a prueba y evacuado el trámite de conclusiones se señaló para votación y fallo el día 4 de abril de dos mil diecisiete.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. María LOURDES SANZ CALVO.
Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 22 de julio de 2015 dictada en el PS/00043/2015 que sanciona a la entidad Jazz Telecom S.A.U, con multa de 40.001 Euros, por una infracción del artículo 6.1 en relación con el 12.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD ) y con el artículo 49.4 del Real Decreto 1720/2007, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD (RLOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.b) de la citada Ley Orgánica.
La citada resolución también sanciona a la entidad ALN Telemarketing S.L. por la infracción del artículo 6 en relación con el 12.4 ambos de la LOPD y con el artículo 49.4 RLOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.b) de la LOPD con una multa de 2000 €, pero el presente recurso contencioso administrativo se circunscribe a la impugnación de la sanción impuesta a Jazz Telecom.
La resolución impugnada se basa en una serie de Hechos Probados, de los que cabe destacar los siguientes:
- El denunciante no es cliente de Jazztel y es titular de la línea de telefonía 97862212.
- Con fechas 18/10 y 14/11/2013, el denunciante solicitó a Jazztel la cancelación de sus datos personales y manifestó su oposición a recibir llamadas publicitarias. Con fecha 17/12/2013 Jazztel respondió las solicitudes de cancelación y oposición, informándole que había procedido a la exclusión de sus datos con fines publicitarios.
- Por la inspección de datos se comprobó que en el fichero de Clientes Potenciales y Lista Robinson de Jazztel, los datos personales del denunciante, incluido el citado número de teléfono, se encuentran marcados para su exclusión con fecha 17/12/13. Como origen consta Experian, con fecha de alta en el fichero 18 de marzo de 2011 y fecha de baja 17 de diciembre de 2013.
- Con fecha 27/10/2014, el denunciante presentó denuncia ante la AEPD por la recepción de llamadas telefónicas comerciales de Jazztel en su línea de telefonía fija 97862212. Entre las llamadas referidas en su denuncia incluye una recibida en fecha 5/3/2014 desde el número 925099220, cuyo titular es la entidad Proyección Creativa de Talavera quien manifestó a los servicios de inspección que la llamada se realiza en ejecución del contrato suscrito con la entidad ALN Telemarketing para la prestación de servicios de promoción de productos de Jazztel a nivel nacional.
- Con fecha 14/8/2013 Jazztel suscribió un Contrato de Agencia con ALN Telemarketing en virtud del cual esta última empresa se compromete a la promoción de los productos y servicios de aquella en el mercado residencial a través de telemarketing, y, en su caso, conclusión en nombre y por cuenta de Jazztel de la contratación de los servicios.
- En fecha 12/12/2013 las entidades ALN Telemarketing y Proyección Creativa Talavera suscribieron un contrato en virtud del cual esta entidad se compromete a promover los productos que se la encomienden. Según se indica en las estipulaciones del contrato Proyección Creativa actúa como encargada del tratamiento y se obliga a tratar los datos conforme a las instrucciones que le facilite ALN Telemarketing. En ejecución de este contrato ALN Telemarketing encomendó a la entidad Proyección Creativa Talavera la promoción de los productos y servicios de la entidad Jazztel.
- En la inspección realizada a Jazztel en fecha 17/12/2014, en relación con los hechos denunciados, los representantes de Jazztel realizaron las siguientes manifestaciones:
Los datos de los "Clientes Potenciales" a los que se realizan llamadas comerciales de la compañía, se obtienen de un fichero que les facilita la empresa Experian con la que suscribió un contrato al efecto con fecha 10/8/2000. Según lo establecido en el mismo, mensualmente Experian entregará a Jazztel un nuevo fichero que recoge las nuevas altas que se hayan producido en los repertorios telefónicos. Asimismo, se acuerda que Experian confrontará antes de la entrega, en la denominada "Lista Robinson" que gestiona Adigital, o cualquier otro fichero de exclusión común, a fin de excluir a las personas que se hallan inscritas en dichas listas, Experian se compromete a remitir a Jazztel los datos de las personas que han ejercicio los derechos de oposición ante ellos directamente.
- Desde el mes de febrero de 2013, Jazztel se ha adherido a la Lista de Adigital, marcando desde esa fecha como Robinson todos los números de teléfono que figuran, ya sean clientes o clientes potenciales.
Durante dicha inspección, los Servicios de Inspección accedieron a los ficheros entregados a los distribuidores por parte de Jazztel, en el periodo de diciembre de 2013 a marzo de 2014, sobre los que se realiza una búsqueda del número 987622121, comprobando que los datos del denunciante y su número de teléfono constan en el fichero facilitado en el mes de diciembre de 2013 y que no constan los datos en ninguno de los ficheros facilitados en enero, febrero y marzo.
Asimismo, los Servicios de Inspección comprobaron en el fichero de "Lista Robinson" remitido a todos los distribuidores de Jazztel, por correo electrónico en fecha 18 de diciembre de 2013, que consta el número 987622121 en dicho fichero.
- ALN Telemarketing y Proyección Creativa Talavera han declarado que esta última utiliza para la prestación de los servicios contratados la aplicación de marcación automática Kronotec, comercializada por Vía Global.
ALN Telemarketing ha declarado que mediante correo electrónico remite a la citada aplicación los números de teléfono que figuran en las listas Robinson, incluidas las propias de Jazztel.
Actualmente, han declarado ALN Telemarketing y Proyección Creativa Talavera, que no mantienen relación alguna con Vía Global.
Alega la actora, que Jazztel atendió el derecho de oposición del denunciante el 17 de diciembre de 2013 excluyendo sus datos con fines comerciales de Jazztel y en concreto, excluyó su número de teléfono de todas sus bases de datos comerciales y de las facilitadas a los distribuidores, e incluyo dicho número un día después de atender el derecho de oposición en su fichero Robinson que diariamente es actualizado y remitido a los distribuidores de la compañía.
Señala, que como responsable del fichero, Jazztel trasladó a su encargado de tratamiento ALN Telemarketing S.A. unas instrucciones claras y precisas en relación con las bases de datos que dicho encargado ha de utilizar para la comercialización de los productos de Jazztel y que ALN Telemarketing S.A, además de vulnerar las estipulaciones pactadas en el contrato y anexos suscritos con Jazztel y hacer caso omiso a las instrucciones diarias recibidas de Jazztel para la exclusión del teléfono del denunciante para el tratamiento con fines comerciales, subcontrató la comercialización y productos de Jazztel con una tercera empresa, Proyección Creativa S.L., sin conocimiento ni autorización previa de Jazztel. De esa forma, esgrime, la llamada realizada por ALN Telemarketing al número del denunciante se produjo por su cuenta y riesgo y al margen de las instrucciones pactadas con Jazztel, habiendo reconocido el propio encargado del tratamiento que Jazztel le remitió el teléfono del denunciante como Robinson y que la llamada se debió a un error puntual en el filtrado de los usuarios Robinson, por lo que la responsabilidad solo puede ser imputable al encargado del tratamiento.
Invoca vulneración del ...
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