ATS, 22 de Mayo de 2017
| Ponente | JESUS CUDERO BLAS |
| ECLI | ES:TS:2017:4765A |
| Número de Recurso | 1306/2017 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 22 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a 22 de mayo de 2017
Por resolución de 1 de abril de 2014 de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Álava de la Tesorería General de la Seguridad Social se desestimó el recurso de alzada formulado por doña Enriqueta contra la resolución de 13 de enero de 2014 por la que se estimó procedente la anulación del alta en el régimen general de la Seguridad Social correspondiente a la recurrente y tramitada con fecha 6 de septiembre de 2013 por el Servicio Vasco de Salud/Osakidetza (Hospital Universitario Araba, sede Santiago).
La recurrente había sido inicialmente nombrada con carácter temporal como enfermera en el Hospital Universitario de Álava, en el centro de Santiago, entre el 2 de julio y el 1 de septiembre de 2013. En ese periodo le fue reconocida la situación y la prestación de riesgo durante el embarazo. Tal y como consta en la sentencia recurrida, doña Enriqueta era la primera de la lista correspondiente a la contratación temporal y fue llamada para trabajar nuevamente en una sustitución. De esta forma, fue contratada el 6 de septiembre de 2013, esta vez mediante contrato de interinidad para sustituir a una trabajadora en situación de incapacidad temporal, y en esa misma fecha se tramitó el alta en el régimen general de la Seguridad Social. Doña Enriqueta no se incorporó al trabajo de forma efectiva el 6 de septiembre, ya que acudió únicamente para la tramitación de la prestación de riesgo durante el embarazo.
La Tesorería General de la Seguridad Social consideró, en las resoluciones recurridas en la instancia, que la situación planteada exigía determinar la correcta utilización de la normativa de riesgo durante el embarazo , concretamente el artículo 134 de la Ley General de la Seguridad Social y el artículo 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , preceptos que están concebidos -a juicio de dicho órgano- como vehículo de protección de la embarazada en su puesto de trabajo y, en caso alternativo, recibir una prestación, pero no para generar automáticamente a una embarazada desempleada una prestación económica .
En definitiva, aquellos actos administrativos entienden (i) que la interesada carecía de aptitud para ser contratada el 6 de septiembre de 2013, (ii) que tal circunstancia era conocida por el empleador, (iii) que no debió contratarla sin que por ello se causara discriminación alguna y (vi) que debió haber mantenido a la trabajadora en su puesto en la lista de la bolsa de trabajo de manera que, al recuperar la aptitud, mantuviera la opción de incorporarse a una nueva vacante.
Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra las mencionadas resoluciones (que consideraban procedente la anulación del alta de la Sra. Enriqueta ), el mismo fue estimado por sentencia de 6 de mayo de 2015 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Vitoria-Gasteiz (procedimiento ordinario núm. 190/2014) que acogió la tesis defendida por la demandante según la cual "si hubiera perdido el puesto de trabajo que se le ofertó el día 6 de septiembre de 2013 como consecuencia de la situación de riesgo por maternidad que sin duda se le iba a conceder, se habría producido una situación de discriminación que está proscrita por la Constitución, las leyes y específicamente por el Tribunal constitucional y doctrina del TSJ del País Vasco, declarada en sentencia núm. 740/2006, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de fecha 15 de diciembre de 2006 en recurso de apelación 184/2004 >>.
A su vez, por sentencia de 1 de diciembre de 2016 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sección Tercera ) se confirmó en apelación la sentencia del Juzgado, concluyendo en el fundamento jurídico cuarto que «el análisis del supuesto de autos que efectúa la sentencia apelada es correcto y plenamente compartido por la Sala. En realidad, lo que ha ocurrido es que la apelada era la primera de lista correspondiente a la [contratación] temporal, lo que conllevaba que debiera ser nombrada en función de los mecanismos que regulan tales contrataciones. Ha de señalarse que, como antes se ha expuesto, la situación de baja por maternidad de la trabajadora no ha de constituir un obstáculo para su contratación. De no haberse producido se habría quemado [sic] una disminución en la apelada por el hecho de ser mujer gestante».
El Letrado de la Administración de la Seguridad Social ha preparado recurso de casación contra la citada sentencia de 1 de diciembre de 2016 conforme a las exigencias impuestas por el artículo 89.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa [LJCA]. Se aduce en el escrito la vulneración de las siguientes normas: a) El artículo 13.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, vigente en el momento en que ocurrieron los hechos [LGSS]; b) El artículo 7 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social; c) El artículo 134 LGSS , asimismo en la versión vigente en el momento en que ocurrieron los hechos; d) El artículo 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre.
Entiende el Letrado de la Administración de la Seguridad Social que «resulta que la trabajadora carecía de capacidad para ser contratada el 6 de septiembre de 2013, hecho este conocido por la empresa y aun así decide contratarla para sin solución de continuidad pasar a la situación de riesgo durante [el] embarazo. Frente a lo anterior la sentencia que recurrimos señala que en caso de no haberla contratado se produciría una discriminación por el hecho de ser mujer gestante, sin embargo esta representación considera que no se produce ninguna discriminación ya que la normativa de riesgo durante el embarazo está concebida para ser vehículo de protección de la mujer embarazada en su puesto de trabajo, pero no para generar automáticamente a una embarazada desempleada una prestación económica. Por tanto la infracción alegada ha sido determinante en la decisión adoptada por la sentencia objeto del recurso por inaplicación de las mismas pues lo único que ha tenido en cuenta son sentencias del Tribunal Constitucional sobre no discriminación a mujeres embarazadas que nada tiene que ver con el supuesto de hecho ya que no se discute si la TGSS ha actuado de forma discriminatoria o no, sino si se dan las condiciones y requisitos que establece la legislación citada para dar de alta en la Seguridad Social».
Justificado el juicio de relevancia, el recurrente construye su argumentación sobre la concurrencia del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia atendiendo dos de los supuestos del apartado 2 del artículo 88 LJCA : el de la letra b), en tanto aduce que se trata de un fraude de ley de la normativa de riesgo durante el embarazo; y el regulado en la letra c), apelando al numeroso colectivo de mujeres embarazadas en situación de riesgo durante el embarazo.
Por auto de 14 de febrero de 2017, la Sala sentenciadora tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo. Se han personado en tiempo y forma la Tesorería General de la Seguridad Social como recurrente y doña Enriqueta y el Servicio Vasco de Salud/Osakidetza, como recurridos.
El órgano jurisdiccional de instancia emitió opinión conforme al artículo 89.5 LJCA , en la que manifiesta lo siguiente: «En relación al recurso de casación preparado por la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia dictada en las presentes actuaciones, esta Sala opina: Que el recurso interpuesto por la T.G.S.S. carece de interés casacional toda vez que las normas que considera infringidas son conocidas e interpretadas en múltiples ocasiones. En realidad, el escrito plantea una discrepancia con el encaje de unos hechos en una normativa sobre la que existe numerosa jurisprudencia. Se trataría de convertir al Tribunal Supremo en una tercera instancia que reevaluase tales hechos y en subsunción en una norma jurídica, lo que conlleva desnaturalizar el objeto de la actual casación».
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Cudero Blas, Magistrado de la Sala
Como cuestión previa, y desde un punto de vista formal, debe señalarse que el escrito de preparación cumple con las exigencias del artículo 89.2 LJCA , por lo que nada puede oponerse a la admisibilidad del recurso desde el punto de vista de los subapartados a) y b) del artículo 90.4 LJCA .
Así, el escrito se ha estructurado en apartados separados, encabezados con un epígrafe expresivo de su respectivo contenido y se ha razonado en el mismo tanto la recurribilidad de la resolución de instancia por este cauce extraordinario como la observancia de los requisitos de legitimación y plazo. De otro lado, se han identificado debidamente las normas cuya infracción se imputa a la sentencia de instancia, cumpliéndose con la carga procesal de justificar, primero, su incardinación en el Derecho estatal; segundo, su debida observancia en el proceso de instancia; y tercero, su relevancia en el sentido del fallo.
Respecto de este último extremo (el interés casacional), la Sección considera que la parte recurrente ha realizado el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación a la concurrencia del interés casacional objetivo en función de alguno de los supuestos enunciados en los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA .
Y coincidimos con dicha parte recurrente en la concurrencia en el caso analizado del supuesto previsto en el artículo 88.2.c) LJCA , por cuanto el asunto trasciende el caso concreto y afecta al colectivo de mujeres embarazadas en situación de riesgo, de suerte que resulta necesaria una interpretación uniforme del Tribunal Supremo que determine si tal situación de riesgo -y la prestación económica que la misma puede conllevar- solo es reconocible en los casos de suspensión del contrato de trabajo o, por el contrario, lo es también en los supuestos de imposibilidad de la incorporación a una actividad laboral a la que, en principio, se tenía derecho.
Entendemos, además, que resulta particularmente preciso un pronunciamiento de este Tribunal dado que el principio de no discriminación, de dimensión constitucional y europea, constituye el fundamento de la resolución ahora recurrida.
La concurrencia de este supuesto de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia exime a la Sala de analizar si concurre el segundo de los supuestos alegado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social.
Sentado, pues, que la resolución judicial de instancia es recurrible a través de este cauce procesal extraordinario, que el escrito de preparación cumple todos los presupuestos y requisitos exigibles y que apreciamos la concurrencia de un interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que justifica su admisión, queda por dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 90.4 LJCA , a cuyo tenor <<[l]os autos de admisión precisarán la cuestión o cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo e identificarán la norma o normas jurídicas que en principio serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso>>.
Y, a tal efecto, precisamos que las cuestiones en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, son las siguientes:
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Si resulta incompatible con el artículo 7.1 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, el alta de una mujer embarazada en situación de riesgo que, únicamente por esa circunstancia, se ve impedida de iniciar de forma efectiva una actividad, pese a haber generado el derecho a ser contratada.
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Si el artículo 134 del LGSS en su versión vigente en el momento en que ocurrieron los hechos (idéntico en todos sus extremos al actual artículo 186 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social) sólo protege a la trabajadora que se encuentra ya ocupando un puesto de trabajo o, por el contrario, protege también a la mujer que ha generado un derecho a ser contratada, pero no puede realizar la actividad objeto del contrato precisamente por su condición de embarazada en situación de riesgo.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 1306/2017:
Primero. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia de 1 de diciembre de 2016 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sección Tercera) dictada en el recurso de apelación núm. 648/2015 .
Segundo. Precisar que las cuestiones en las que entendemos que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las siguientes:
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Si resulta incompatible con el artículo 7 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, el alta de una mujer embarazada en situación de riesgo que, únicamente por esa circunstancia, se ve impedida de iniciar de forma efectiva una actividad, pese a haber generado el derecho a ser contratada.
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Si el artículo 134 del LGSS en su versión vigente en el momento en que ocurrieron los hechos (idéntico en todos sus extremos al actual artículo 186 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social) sólo protege a la trabajadora que se encuentra ya ocupando un puesto de trabajo o, por el contrario, protege también a la mujer que ha generado un derecho a ser contratada, pero no puede realizar la actividad objeto del contrato precisamente por su condición de embarazada en situación de riesgo.
Tercero. Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación las contenidas en los artículos 13.4 y 134 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social [equivalentes a los artículos 16.4 y 186 de la LGSS actualmente vigente], el artículo 7.1 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, así como el artículo 26.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales .
Cuarto. Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
Quinto. Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.
Sexto. Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.
Así lo acuerdan y firman. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Segundo Menendez Perez D. Octavio Juan Herrero Pina D. Eduardo Calvo Rojas D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco D. Diego Cordoba Castroverde D. Jose Juan Suay Rincon D. Jesus Cudero Blas
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ATS, 5 de Marzo de 2018
...de alguno de los supuestos enunciados en los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA . SEGUNDO al igual que se acordó mediante los AATS de 22 de mayo de 2017, (recurso de casación núm. 1306/2017 ) y de 27 de noviembre de 2017, (recurso de casación 4258/2017 ), - dictados en procesos similares-......