ATS, 27 de Abril de 2017
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2017:4751A |
| Número de Recurso | 20129/2017 |
| Procedimiento | Causa Especial |
| Fecha de Resolución | 27 de Abril de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Abril de dos mil diecisiete.
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- Con fecha 16 de febrero pasado la Procuradora Doña Lourdes Nuria Rodríguez-Fernández, en nombre y representación de DON Ismael , presentó escrito por Registro Telemático formulando querella contra DON Nazario , quien ostenta la condición de Ministro de Fomento, por un presunto delito de injurias y calumnias.
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- Formado rollo en esta Sala y registrado con el núm. 3/ 20129/2017 por providencia de 20 de febrero se designó Ponente para conocer de la presente causa y conforme al turno previamente establecido, al Magistrado Excmo. Sr. Don Cándido Conde Pumpido Tourón y se requirió al querellante por diez días a los efectos del art. 277 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .- Cumplimentado el cual por medio de poder especial de querella, se remitieron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe sobre competencia y contenido de la querella formulada.
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- El Ministerio Fiscal, en el trámite correspondiente, evacuó traslado con fecha 10 de abril de 2017 en el que solicita de la Sala declare su competencia para el conocimiento de la querella, de conformidad con lo dispuesto en el art. 57.1.2º de la LOPJ , y se decrete la inadmisión de la misma y el archivo de las actuaciones por no revestir relevancia penal los hechos objeto de la misma.
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- Por providencia de 18 de abril se acuerda que, habiendo sido nombrado Magistrado del Tribunal Constitucional el Magistrado de esta Sala el Excmo. Sr. Don Cándido Conde Pumpido Tourón, en virtud del Real Decreto 262/17, de 10 de marzo, pasa a formar parte de la misma, en sustitución del anterior, el Magistrado Excmo. Sr. Don Andres Martinez Arrieta, que también ostentará la ponencia, remitiéndosele las actuaciones para que proponga a la Sala la resolución que corresponda.
La representación procesal de Don Ismael ha presentado escrito de querella contra el Ministro de Fomento del Gobierno de España, Don Nazario al que imputa un delito de injurias y calumnias hechas con publicidad.
En el escrito narra como hechos las declaraciones efectuadas por el querellado como Alcalde del Ayuntamiento de Santander contra el querellante, Concejal del mismo Ayuntamiento, profiriendo las expresiones Tránsfuga y haber desviado fondos públicos que considera injuriosas y calumniosas, en diversas ocasiones, durante varios plenos del Ayuntamiento y también en una rueda de prensa convocada por el Alcalde el 3 de mayo de 2016. Expresiones recogidas y difundidas por los medios de comunicación regionales.
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Sobre la primera imputación: tránsfuga refiere el concepto a través del diccionario de la Real Academia de la Lengua como "persona que con un cargo público no abandona este al separarse del partido que lo presentó como candidato" y explica como antecedente de esta imputación "...en el momento de presentar la candidatura a las elecciones municipales ninguno de los candidatos que luego fueron elegidos figuraba como miembro de Ganemos, sino de la organización Santander Si Se Puede. El hecho de unirse a la marca Ganemos fue debido a que el colectivo Santander Si Se Puede no pudo registrarse como partido en el Ministerio del Interior para las elecciones municipales de 2015..." , continua relatando que tanto el querellante como otros colectivos municipales denunciaron los chantajes a los que les estaba sometiendo el dueño de la marca Ganemos, motivo por el que fue expulsado de dicho partido. En el Pleno extraordinario del 15 de abril de 2016 se da cuenta de la expulsión de Ismael del grupo municipal y su paso a los no adscritos.
Las imputaciones que la querella considera injuriosas y/o calumniosas, consisten en las intervenciones del querellado como Alcalde, en las siguientes ocasiones:
Pleno ordinario de 28 de abril de 2016:
"Le quiero recordar, señor Ismael , que usted es actualmente un concejal no adscrito. En condición tránsfuga de esta Corporación...Usted puede decir lo que ese partido que usted menciona quiera o no quiera...pero, insisto, para que quede completamente claro de aquí al final de legislatura usted no está sentado en esta sala como miembro del partido al que usted se refiere. Está sentado aquí porque en su momento perteneció a un partido que concurrió a unas elecciones y que ha obtenido una representatividad de los ciudadanos. Ese partido le ha expulsado a usted y usted tiene derecho a permanecer en esta sala como concejal. No adscrito, en condición de tránsfuga " .
Pleno extraordinario de 15 de abril de 2016:
"Yo no he acusado de un delito a nadie. Eso también lo quiero dejar claro. ¿Donde...?. En absoluto. Si se refiere a esa expresión, de tránsfuga ...Primero, eso no es un delito. Es una condición. No es un delito ser tránsfuga. Es una condición . Pero no lo digo yo, lo dice la RAE. La RAE dice: " Un tránsfuga es una persona que con un cargo público no abandona éste al separase del partido que lo presentó como candidato. Esto es lo que dice el diccionario para no meterme en más fregaos. Leo lo que dice la Real Academia de la Lengua Española. Luego, me parece a mi que ese es un dato absolutamente objetivo . Lo que si digo es que si esa persona permanece en el cargo, que permanecerá como tránsfuga, hay unas obligaciones por parte de los partidos firmantes del pacto antitransfuguismo . Y les pido a todos responsabilidad...para saber en qué situación está esa persona y este Ayuntamiento..." .
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Sobre la segunda imputación: sobre el intento de desviar fondos para uso particular, refiere como en la primera imputación, los antecedentes se refieren a las asignaciones económicas a los distintos grupos y narra que los tres co-portavoces del grupo mixto, en diciembre de 2015, acuerdan que el pago de asignaciones del Grupo Mixto se realizará en la cuenta habilitada con el CIF del Grupo Mixto, creado en octubre de 2015 y cuyo número es V39823463. al final del escrito se dice lo siguiente: De esa cuenta se dividirán los importes proporcionales en tres transferencias periódicas a una cuenta por cada lista electoral, cuentas que se comunicarán a los servicios técnicos municipales una vez recibamos conformidad con este reparto por el servicio de Intervención del Ayuntamiento de Santander" . El interventor general del Ayuntamiento no puso reparo alguno a la forma de percepción por cada grupo. El 10 de septiembre de 2015 se comunica al Ayuntamiento un número de cuenta para recibir la parte proporcional de la asignación del grupo mixto y según se expresa literalmente en la querella, "En ese momento no existía grupo municipal de Ganemos Santander Si Se Puede. En el documento presentado por Ismael no figura más que el número de cuenta y en ningún caso se menciona a los firmantes de la misma, que, por otro lado, eran tres personas vinculadas a la candidatura electoral Ganemos Santander Si Se Puede, dos de ellas formaron parte de la candidatura municipal ". A continuación expresa que dicha cuenta fue creada el 12/08/2015 y cancelada el 3/3/2016 y que nunca tuvo ingreso alguno ni movimientos de ningún tipo.
La imputación calumniosa se vierte, en una rueda de prensa de 3 de mayo de 2016. En ella el querellado, manifiesta: "Me gustaría saber si en algún momento, intentó, intentó que el dinero del grupo municipal fuera a pasar a determinadas personas ajenas al, o sin la autorización, el conocimiento, del grupo Ganemos Santander Si Se Puede. Porque eso es un delito como la copa de un pino" . "Ya que ayer se dijo que en ningún momento se iban a utilizar recursos públicos para algo que no fuera el grupo, lo cual es un delito, absolutamente, si en algún momento, él o algunos de sus colaboradores, al servicio de intervención de esta casa, le paso un número de cuenta para que ingresaran el dinero público y ese número de cuenta no era del Grupo Ganemos Santander Si Se Puede. Porque eso es un delito como la copa de un pino" .
A continuación se refiere a las expresiones proferidas en el Pleno de 28 de junio de 2015, pero no es el querellado quien formula la imputación de suministrar un número de cuenta para desviar fondos municipales del grupo a una cuenta a nombre de particulares , sino la Concejal Elisenda . A lo que el Alcalde hoy querellado manifiesta: "Antes de continuar con el turno de la palabra, y aunque se haya dicho de una forma rápida, aquí un concejal ha hecho una acusación que considero debe ser al menos tenida en cuenta y escuchada, ¿eh?. Porque tan delito es extraer dinero público de una empresa para un desvío para un uso privado, como extraer dinero público del correspondiente a un grupo para un uso particular. Yo no digo que se haya hecho o no se haya hecho, pero aquí se ha informado que se ha hecho y por lo tanto creo que se debe actuar en consecuencia. Y creo que también los grupos de la oposición en este caso, ante una acusación de un delito, insisto, desvío de dinero público para fines privados y constatación del intento de esto, me gustaría escuchar lo que les parece este tipo de cuestiones" .
Dirigiéndose la querella contra un Ministro del Gobierno de la Nación, conforme al art. 102.1 CE y 57.1.2º LOPJ esta Sala es competente.
Las declaraciones atribuidas al Alcalde, hoy Ministro, se producen en plenos del Ayuntamiento de Santander y ruedas de prensa. Pues bien, con respecto a estos debates acaecidos dentro del ámbito de la política advierte el Tribunal Constitucional, en su sentencia 41/2011, de 11 de abril , que si bien la legislación penal otorga una amplia protección a la buena fama y al honor de las personas y a la dignidad de las instituciones mediante la tipificación de los delitos de injuria, calumnia y falta de respeto a las instituciones y autoridades, este Tribunal ha declarado reiteradamente que el reconocimiento constitucional de las libertades de expresión y de información ha modificado profundamente la forma de afrontar el enjuiciamiento de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en los que la conducta a considerar haya sido realizada en ejercicio de dichas libertades, pues la dimensión constitucional del conflicto hace insuficiente el criterio subjetivo del animus iniuriandi tradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal para el enjuiciamiento de este tipo de delitos. Ello "entraña la necesidad de que el enjuiciamiento se traslade a un plano distinto, en el que el Juez penal debe examinar, en aquellos casos en los que se haya alegado el ejercicio legítimo de las libertades del art. 20.1 a ) y d) CE , como cuestión previa a la aplicación del pertinente tipo penal a los hechos declarados probados, si éstos no han de encuadrarse, en rigor, dentro de ese alegado ejercicio de los derechos fundamentales protegidos en el citado precepto constitucional, ya que, de llegar a esa conclusión, la acción penal no podría prosperar puesto que las libertades del art. 20.1 a ) y d) CE operarían como causas excluyentes de la antijuridicidad de esa conducta (por todas, SSTC 115/2004, de 12 de julio , 278/2005, de 7 de noviembre , y 41/2001, de 11 de abril ).
Y señala también la sentencia del TC 41/2001 que "los límites permisibles de la crítica son más amplios si ésta se refiere a personas que, por dedicarse a actividades públicas, están expuestas a un más riguroso control de sus actividades y manifestaciones que si se tratase de simples particulares sin proyección pública alguna, pues, en un sistema inspirado en los valores democráticos, la sujeción a esa crítica es inseparable de todo cargo de relevancia pública ( SSTC 159/1986, de 16 de diciembre ; 20/2002, de 28 de enero ; 151/2004, de 20 de septiembre )" ( SSTC 174/2006, de 5 de junio , y 77/2009, de 23 de marzo ).
Sobre la misma cuestión, en la sentencia del TC 39/2005, de 28 de febrero , se afirma que cuando las libertades de expresión e información operan como instrumentos de los derechos de participación política debe reconocersele, si cabe, una mayor amplitud que cuando actúan en otros contextos, ya que el bien jurídico fundamental por ellas tutelado, que es también aquí el de la formación de la opinión pública libre, adquiere un relieve muy particular en esta circunstancia, haciéndoles "especialmente resistente(s), inmune(s) a las restricciones que es claro que en otro contexto habrían de operar. Igualmente se dice en esa STC que, en estos casos, quedan amparadas por las libertades de expresión e información no sólo críticas inofensivas o indiferentes, "sino otras que puedan molestar, inquietar o disgustar" ( STC 110/2000 ; en el mismo sentido, STC 85/1992, de 8 de junio , y SSTEDH, de 7 de diciembre de 1976, caso Handyside contra Reino Unido , y de 8 de julio de 1986 caso Lingens contra Austria ).
Y es que las libertades del art. 20 de la Constitución no solo son derechos fundamentales de cada ciudadano, sino también condición de existencia de la opinión pública libre, indisolublemente unida al pluralismo político, que es un valor fundamental y requisito de funcionamiento del Estado democrático, que por lo mismo trascienden el significado común y propio de los demás derechos fundamentales ( STC 101/1990, de 11 de noviembre ).
Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene establecido que la libertad de expresión no solo comprende las "informaciones" o "ideas" acogidas favorablemente o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también aquellas que chocan, ofenden o inquietan; así lo quieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura sin los cuales no existe una "sociedad democrática" ( Sentencias Handyside contra Reino Unido de 7 diciembre de 1976 , y Jersild contra Dinamarca de 23 septiembre 1994 ).
En el supuesto que nos ocupa la parte querellante alega a modo de conclusión que:
"...las expresiones del Alcalde son claramente calumniosas e injuriosas habida cuenta de su carácter de innecesarias y desproporcionadas a la finalidad de la crítica política que podía perseguir el Alcalde al formularlas. Las acusaciones transfuguismo y de haber desviado o intentado desviar fondos públicos, como afirmación de hechos a los efectos del último párrafo del artículo 208, no pasan el examen de veracidad, pues el alcalde podría perfectamente haber comprobado que esa afirmación no se correspondía con la realidad sencillamente preguntando en la intervención municipal y leyendo la definición de tránsfuga contenida en el Pacto Antitransfuguismo, de tal modo o bien se expresó con manifiesto desprecio hacía la verdad, al no haber intentado superar su desinformación, o bien directamente hizo sus declaraciones con conocimiento de su falsedad..." .
Aclarado pues que el derecho fundamental a ponderar en este caso en colisión con el derecho al honor es el derecho a la libertad de expresión, es importante advertir que la imputación que hace la querellante al querellado sobre ser tránsfuga y la valoración jurídica que de tal expresión se debe hacer así como en el contexto en que se emite, circunstancias recogidas en la querella, no puede considerarse incursa en el delito de injurias.
La disputa se mueve, en los plenos del Ayuntamiento seguidos de las correspondientes ruedas de prensa, en un marco en el que el ejercicio de las libertades de expresión e información están en conexión con asuntos que son de interés general por las materias a que se refieren y por las personas que en ellos intervienen y contribuyen, en consecuencia, a la formación de la opinión pública, alcanzando entonces su máximo nivel de eficacia justificadora frente al derecho al honor, el cual se debilita, proporcionalmente, como límite externo de las libertades de expresión e información, en cuanto sus titulares son personas públicas, ejercen funciones públicas o resultan implicadas en asuntos de relevancia pública, obligadas por ello a soportar un cierto riesgo de que sus derechos subjetivos de la personalidad resulten afectados por opiniones o informaciones de interés general. Pues así lo requiere el pluralismo político para no correr el riesgo de hacer del Derecho penal un factor de disuasión del ejercicio de la libertad de expresión, lo que, sin duda, resulta indeseable en un Estado democrático ( STC 105/1990 ; STEDH, caso Castells, 23 de abril de 1992 ).
Y es que no puede olvidarse que las libertades del art. 20 de la Constitución no solo son derechos fundamentales de cada ciudadano, sino también condición de existencia de la opinión pública libre, indisolublemente unida al pluralismo político, que es un valor fundamental y requisito de funcionamiento del Estado democrático, que por lo mismo trascienden el significado común y propio de los demás derechos fundamentales ( STC 101/1990, de 11 de noviembre ).
En cuanto a la expresión "intento de desviar fondos para uso particular" el querellante reconoce que la acusación insinuación más que una atribución directa consiste en acusaciones veladas o insinuaciones , unido a que la acusación en el Pleno de 28/6/15 no parte del querellado sino de tercera persona, tampoco éstas expresiones alcanzan la categoría de delictivas, así en la causa especial 2440/2011, auto de 15/12/11 "...para que pueda apreciarse la comisión de un delito de calumnia, es preciso que se realice una imputación clara y concreta de un hecho delictivo dirigida a personas determinadas o determinables, lo que, según lo dicho, no ocurre en el caso de autos. No basta la atribución genérica de un hecho o la realización de atribuciones genéricas, vagas o analógicas ".
Así las cosas, y a tenor de todo lo razonado, no procede admitir a trámite la querella formulada contra el Ministro de Fomento Don Nazario , conforme al art. 313 de la LEcrm y como propugna el Ministerio Fiscal ante esta Sala, en tanto en cuanto tales expresiones tienen su encaje en el marco de la libertad de expresión, y en consecuencia no son los hechos constitutivos indiciariamente de ilícito penal alguno, debiéndose pues archivar las actuaciones (ver en igual sentido, auto de 22/6/06 causa especial 20031/06; auto de 2/12/16 causa especial 20697/16; y auto de 12/5/15 causa especial 20305/15, entre otros muchos).
LA SALA ACUERDA:
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) Declarar la competencia para el conocimiento de la querella presentada por la representación procesal de DON Ismael contra DON Nazario , que ostenta la condición de Ministro del Gobierno de la Nación. Y 2º) Inadmitir a trámite esta querella al no ser los hechos indiciariamente subsumibles en ningún tipo penal.
Así lo acordaron, mandaron y firman los Excmos. Sres. que han formado Sala para ver y decidir la presente, de lo que como Secretario, certifico.
D. Manuel Marchena Gomez D. Andres Martinez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer
D. Alberto Jorge Barreiro D. Antonio del Moral Garcia
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