STSJ Comunidad de Madrid 361/2017, 30 de Marzo de 2017
| ECLI | ES:TSJM:2017:2933 |
| Número de Recurso | 922/2015 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 361/2017 |
| Fecha de Resolución | 30 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2015/0015961
Procedimiento Ordinario 922/2015
Demandante: THE NEW ECONOMY FUND
PROCURADOR D. /Dña. MANUEL MARIA ALVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE
MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA 361
RECURSO NÚM.: 922-2015
PROCURADOR D. MANUEL MARÍA ÁLVAREZ BUYLLA BALLESTEROS
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. José Alberto Gallego Laguna
Magistrados
D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo
Dña. María Rosario Ornosa Fernández
Dña. María Antonia de la Peña Elías
Dña. Carmen Álvarez Theurer
----------------------------------------------- En la Villa de Madrid a 30 de marzo de 2017
Visto por la Sala del margen el recurso núm. 922-2015 interpuesto por THE NEW ECONOMY FUND representada por el Procurador D. Manuel María Álvarez- Buylla Ballesteros contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 26 de mayo de 2015, por la que se desestima la reclamación número 28/17409/11 interpuesta por el concepto de IRNR.
Habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por su Abogacía.
Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.
Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.
Estimándose necesario el recibimiento a prueba y una vez practicadas las mismas, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 28 de marzo de 2017 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Rosario Ornosa Fernández.
Se interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 26 de mayo de 2015, por la que se desestima la reclamación número 28/17407/11, interpuesta por el concepto de IRNR.
El TEAR manifiesta en su resolución lo siguiente:
En aquellas resoluciones se concluyó, en síntesis, que no había discriminación en el momento de la retención, por lo que ésta no era un ingreso indebido y en consecuencia la solicitud de devolución debía efectuarse mediante la presentación del correspondiente modelo tal y como efectuó la interesada el 08/02/2011 a través del modelo 210. La conclusión alcanzada en dichas resoluciones, resulta plenamente trasladable al presente caso, por lo que, debe rechazarse la alegación de la reclamante en este punto desestimándose la presente reclamación, al haberse utilizado un procedimiento, el correspondiente a la devolución de ingresos indebidos, inadecuado.
Es decir, sin ni tan siquiera entrar a examinar el fondo de lo discutido, el TEAR entiende que no procede la devolución de ingresos indebidos al no haberse seguido el procedimiento adecuado.
La parte actora alega en la demanda que la cuestión central del recurso está limitada a obtener los intereses de demora sobre las cantidades indebidamente ingresadas desde la fecha en la que se realizó el ingreso de las retenciones excesivas de los dividendos obtenidos por sus inversiones en nuestro país, ya que la normativa española era discriminatoria en relación a los fondo de inversión residentes en Estados Unidos y que eran comparables a los de terceros estados y en concreto a los residentes en España, siendo ello contrario a la normativa europea. En concreto, el recurso, por un total se refiere a la devolución de lo indebidamente retenido por los dividendos obtenidos en 2006, por cuantía de 20.497,05€.
Alega que esos dividendos obtenidos en España en España de diversas entidades españolas sufriendo retenciones efectivas a cuenta del IRNR del 15% y del 14% por importes muy superiores a las que hubiera soportado una entidad española comparable del 1% y por considerar que tal tributación excesiva y discriminatoria y vulneradora del principio de libre circulación de capitales amparada en el Tratado de la Unión Europea, ya que el Fondo es una Institución de Inversión Colectiva de acuerdo con las leyes de Estados Unidos, y sus actividades están bajo la supervisión de la Securities Exchange Commission. De ahí que no esté conforme con el tipo de retención practicado sobre los dividendos obtenidos en España del 15% y solicita que se le aplique el 1%, aplicado en España a las Instituciones de Inversión Colectiva en el Impuesto sobre Sociedades, ya que lo contrario supondría una tributación discriminatoria que implicaría una restricción a la
libertad de circulación de capitales consagrada por la jurisprudencia, que cita, de la Unión Europea, la cual exige la aplicación del principio de proporcionalidad en el caso de que se apliquen restricciones a esa libre circulación de capitales, ya que según la jurisprudencia del TJUE la actora deberá de tener derecho de presentar en el curso del procedimiento la información necesaria para acreditar que es una IIC con características comparables a las españolas y la existencia de mecanismos de intercambio de información tributaria.
En tal sentido, se aporta documentación consistente informes firmados por D. Raimundo en los que se analiza el cumplimiento de los requisitos de comparabilidad en cuanto organización y regulación y entiende que el fondo actor reúne todos los requisitos exigibles por la jurisprudencia para que les pueda ser aplicable la retención pretendida, tal como se desprende del folleto del fondo.
Por otra parte, señala que el fondo está supervisado por el SEC, teniendo más de 100 partícipes, según acredita documentalmente y diversificado el riesgo, revistiendo la forma de trust, y sin que se trate de una OICVM de tipo cerrado, existiendo adecuada información a los inversores.
Alega que existen Sentencias de la Audiencia Nacional en las que se afirman que comparabilidad no exige identidad y efectúa un detallado análisis de la comparabilidad de los fondos residentes en Estados Unidos con los europeos y españoles.
Por otra parte, entiende que el art. 27 del Convenio de Doble Imposición entre España y Estados Unidos es suficiente para facilitar el intercambio de información de acuerdo con los estándares determinados por la Directiva 77/799/CEE. y aporta al efecto unos comentarios a dicho artículo, sin que la AEAT haya realizado el menor esfuerzo probatorio en relación a porqué dicho precepto no garantiza el intercambio de información.
Alega también la aplicación del principio de no discriminación del art. 25 del Convenio.
Además, países como Polonia, Suecia y Finlandia han reconocido la comparabilidad de las IIC estadounidenses con las domésticas y la suficiencia de mecanismos de intercambio de información.
Entiende que el procedimiento adecuado para recuperar las cantidades ingresadas era el de devolución de ingresos indebidos y que en los supuestos en los que se haya producido un ingreso indebido como consecuencia de la vulneración de la normativa comunitaria el diez a quo para el cómputo de intereses ha de ser el de la fecha de ingreso en el tesoro.
Pide también de no prosperar su pretensión el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE en los términos siguientes: ¿se opone al artículo 63 del TFUE una normativa estatal como la española, que establece una tributación superior para los dividendos obtenidos por fondos de inversión no residentes, constituidos en terceros estados pero que poseen instrumentos de intercambio de información con España, superior a la tributación de dividendos percibidos por fondos de inversión comparables pero residentes en España?
Solicita, por todo ello, se dicte sentencia estimatoria de su pretensión en cuando a la existencia de ingresos indebidos correspondiente a las retenciones soportadas y se reconozca su derecho a obtener los intereses de demora devengados desde el momento en que realizo el ingreso indebido y que se revoque la resolución impugnada.
Señal que aporta prueba documental consistente legislación estadounidense aplicable al caso, así como de diversas Sentencias de interés. Acredita también su condición de residente en EEUU en 2006. Acredita también la características del fondo con una declaración de información adicional en inglés. También aporta certificación que acredita que cuenta con más de cien partícipes y con un capital superior a más de tres millones de euros. Aporta también copia simple del acta otorgada ante notario de Madrid en la que se hace constar que el fondo actor está registrado en la SEC.
La defensa de la Administración General del Estado, en la contestación de la demanda, aduce que las cuestiones planteadas en este recurso ya fueron resueltas en el pleito testigo y en la Sentencia dictada en el mismo en el recurso 1107/2013 de 7 de julio de 2015, antes de la interposición del presente recurso, que ni se menciona en la demanda, a pesar de resolver todas las cuestiones a que se refiere la misma.
Solicita por ello la confirmación de la Resolución del TEAR.
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