STSJ Comunidad de Madrid 347/2017, 29 de Marzo de 2017
| ECLI | ES:TSJM:2017:2965 |
| Número de Recurso | 906/2015 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 347/2017 |
| Fecha de Resolución | 29 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2015/0015801
Procedimiento Ordinario 906/2015
Demandante: D. /Dña. Marino
PROCURADOR D. /Dña. RAFAEL JULVEZ PERIS-MARTIN
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
_______________
SENTENCIA NÚM. 347 .
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. José Alberto Gallego Laguna
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. Gustavo R. Lescure Ceñal
D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo
Dª. Mª del Rosario Ornosa Fernández
Dª. Mª Antonia de la Peña Elías
Dª. Carmen Álvarez Theurer
En Madrid, a veintinueve de Marzo
del año dos mil diecisiete
Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 906/15 formulado por el Procurador D. Rafael Julvez PerisMartín en nombre y representación de D. Marino contra Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de 26 de Marzo de 2.015 que desestima la reclamación nº NUM000 respecto de liquidación por el impuesto sobre el valor añadido; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO representada por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso se ha fijado en 117.775,35 €.
La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.
Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el 28 de Marzo de 2.017.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo R. Lescure Ceñal.
Por D. Marino se impugna la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de 26 de Marzo de 2.015 que desestima la reclamación nº NUM000 contra Acuerdo dictado en reposición de la Administración de Hortaleza-Barajas de la Delegación Especial de Madrid de la A.E.A.T. sobre liquidación relativa al impuesto sobre el valor añadido del 1º, 2º, 3º y 4º trimestre de 2.010 por importe de 117.775,35 €.
Es de advertir que en la misma resolución el TEAR estima las reclamaciones núms. NUM001 y NUM002 contra acuerdos del mismo órgano tributario sobre imposición de sanciones de 16.543,13 y 42.344,54 € derivadas de aquella liquidación, y anula tales acuerdos sancionadores por falta de motivación respecto de la culpabilidad del sujeto infractor.
En la resolución del TEAR se recogen los siguientes antecedentes de hecho:
"PRIMERO.-Tras la sustentación de un procedimiento de comprobación limitada ( artículos 136 a 140 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria ; en adelante LGT), los órganos de gestión tributaria dictaron liquidaciones provisionales relativas al IVA del 1º, 2º, 3º y 4º trimestre de 2010 de las que resulta:
1º, 2º y 3º trimestre de 2010: una cuota a compensar de 0,00 €, por lo que no procede el saldo a compensar declarado que ascendió a 33.086,27 €.
4º trimestre de 2010: una minoración del IVA deducido por importe de 84.689,08 €, y que no procede el saldo a compensar declarado por importe de 117.775,35 €.
Las liquidaciones provisionales se motivan como sigue, en síntesis: "(...) No se realizan por el sujeto pasivo operaciones que generen derecho a deducción desde 2005, no existiendo asimismo continuidad en la actividad dado que no consta presentado el modelo 303 del periodo 1T del ejercicio 2012, por lo que las cuotas soportadas, así como las cuotas a compensar, las cuales tienen su origen en cuotas soportadas, no son deducibles al no ir destinadas a la realización de operaciones que generen derecho a deducción. En caso de disconformidad con esta propuesta el contribuyente deberá aportar las pruebas que estime convenientes, entre las que al menos y entre otras, deberá figurar el libro registro de facturas recibidas y copia de las mismas a los efectos de justificar las cantidades consignadas como cuotas de IVA deducible y cuotas a compensar de periodos anteriores".
Frente a la liquidación provisional, la interesada interpuso recurso de reposición alegando lo siguiente, en síntesis:
-Que tiene derecho a la deducción del 100% del IVA soportado ya que realiza operaciones sujetas y no exentas; que se dedica a la promoción inmobiliaria, no a la autopromoción, produciéndose una entrega de edificaciones como consecuencia de un procedimiento de embargo y ejecución hipotecaria.
-Que está dado de alta en el epígrafe del IAE nº 833.2 relativo a la promoción inmobiliaria; que había llevado a cabo una promoción inmobiliaria de tres viviendas unifamiliares con la constructora OBRAS Y PROYECTOS
JOLRAM, SL; que circunstancias del mercado imposibilitaron llevar a cabo la venta de las viviendas dado que finalmente le fueron embargas; y adjunta:
Anexo II: Copia del contrato de obra con el constructor, la mercantil OBRAS Y PROYECTOS JOLRAM, S.L., para llevar a cabo la construcción de 3 viviendas unifamiliares.
Anexo III: Copia del extracto de cuenta de préstamo hipotecario.
Anexo IV: Copia de inscripción registral en el Registro de la propiedad.
Anexo V: Copia de factura y certificación de obra relativa a la mencionada promoción inmobiliaria.
Anexo VI: Copia de diligencia de embargo de bienes.
Anexo VII: Copia del procedimiento de ejecución hipotecaria del Juzgado de primera instancia n" 2 de Pozuelo de Alarcón.
-Que las cuotas declaradas a compensar en 2010, habían sido generadas con anterioridad, pero las facturas fueron emitidas posteriormente, como se desprende del libro de gastos de 2010 y las facturas soporte de dichas anotaciones (Se aporta como Anexo VIII copia del libro de gastos de 2010 así como copia de las facturas soporte), y ello, porque dichas facturas fueron emitidas en dicho ejercicio por OBRAS Y PROYECTOS JOLRAM, SL.
-Que el artículo 114 de la Ley 37/1992 le permite rectificar las cuotas deducidas que impliquen un aumento de las mismas en plazo de cuatro años desde su devengo. Y que dado que recibió las mencionadas facturas en el ejercicio 2010 (dentro del mencionado plazo de cuatro años), procede en dicho ejercicio a la acreditación de las cuotas soportadas, atendiendo a la normativa señalada.
-Por último, que tras el embargo de los inmuebles de la promoción inmobiliaria procedió al cese de la actividad económica, notificándolo a la Administración tributaria a través del modelo 036 presentado en diciembre de 2011 (se adjunta como Anexo IX).
-Que la Administración de la AEAT de Hortaleza Barajas consideró caducadas cuotas de IVA en la comprobación relativa al ejercicio 2009 (que le fue notificada en 2011), y por tanto no las tuvo en cuenta en las declaraciones presentadas en 2010. Estas cuotas caducadas ascienden a 27.013,28 €, y en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita, tiene derecho a la devolución de dicho importe; a tal efecto manifiesta "los importes cuotas soportadas cuya devolución puede solicitar el dicente asciende al importe total consignado en la casilla 49 del modelo 303 relativo al periodo 4T-2010, es decir, 117.775,35 €".
Con fecha de 10 de mayo de 2013 el Administrador de la AEAT dictó resolución desestimatoria del recurso, basado en lo siguiente, en síntesis:
"(...) No presentándose alegaciones ni documentación alguna, es por tanto en la fase de recurso de reposición, en la el contribuyente que presenta la siguiente documentación: contrato de obra con el constructor, copia del extracto de cuenta del préstamo hipotecario, inscripción registral en el Registro de la propiedad, copia de factura y certificaciones obra correspondientes al año 2006, 2007, 2008, 2009, diligencia de embargo y ejecución hipotecaria y Libro de gastos.
- Consta dado de alta en la actividad empresarial, epígrafe de I.A.E. 501.1 como construcción completa, reparaciones..... con fecha 1-11-2003, dándose de baja a 31-12-2011.
- Consta notificación liquidación provisional, correspondiente al ejercicio 2009, 1, 2, 3 y 4 TR, minorándole la compensación solicitada a un importe de 33.086,27 euros, sin que contra la misma figure presentado recurso de reposición ni reclamación al TEAR.
Según el artículo 75.Uno de la Ley 37/1992 del IVA, Se devengará el Impuesto...
El artículo 75.Dos de la LIVA establece: No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en las operaciones sujetas a gravamen que originen pagos anticipados anteriores a la realización del hecho imponible, el Impuesto se devengará en el momento del cobro total o parcial del precio por los importes efectivamente percibidos.
En consecuencia, la mera expedición de certificaciones de obra en las que se documente el estado de avance de las obras, no determina en ningún caso por si misma el devengo del impuesto, ya que su simple expedición no puede calificarse como entrega de bienes por no haber transmisión del poder de disposición.
De ello cabe derivar las siguientes consecuencias:
- no procede la repercusión del impuesto ni la expedición de la factura correspondiente, ni el destinatario de las operaciones tiene obligación de soportar la repercusión del impuesto;
- no procede la consignación de la base imponible de las operaciones en la correspondiente declaración liquidación a presentar por el empresario o profesional que realice la operación;
- no se puede considerar nacido el derecho a la...
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