STSJ Andalucía 672/2017, 15 de Marzo de 2017
| ECLI | ES:TSJAND:2017:1369 |
| Número de Recurso | 571/2013 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 672/2017 |
| Fecha de Resolución | 15 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SEDE EN GRANADA
SECCION CUARTA
ROLLO Nº 571/13
SENTENCIA NÚM. 672 DE 2017
Ilma. Sra. Presidenta:
Dña. Mª Luisa Martín Morales
Ilmas Sras. Magistradas:
Dña. Beatriz Galindo Sacristan
Dña. Cristina Pérez Piaya Moreno
------------------------------------------------------- En la Ciudad de Granada, a quince de marzo de dos mil diecisiete.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 571/13 dimanante del procedimiento núm. 404/10, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Jaén, siendo parte apelante DIRECCION000, C.B ., en cuya reopresentación interviene la Procuradora Dña. Marta Bureo Cereres. y parte apelada Dª.. Africa . D. Calixto, D Geronimo, D. Rubén, Dª Maite, D. Juan Enrique, D. Conrado, Dª. María Virtudes, D. Ildefonso, D. Remigio, Dª. Felisa, D. Jesús Ángel, Dª Sagrario, D. Celso
, Dª. Cecilia, Dª Melisa, D. Isidoro, Dª. Almudena y D. Roque, en cuya representación interviene la procuradora Dña. María Ángeles Rodríguez Llopis.
La cuantía se cifró en indeterminada.
En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha de 14-2-13, interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.
Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada en fecha de el escrito de impugnación de dicho recurso.
Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.
Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.
En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª Luisa Martín Morales, que expresa el parecer de la Sala.
El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de fecha de 14-2-13, dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo n° 1 de la localidad de Jaén, por la que se estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo formulado contra la resolución de 3-5-10 del ayuntamiento de Begíjar por la que se desestimó el recurso de reposición frente a la segunda concesión de licencia de obras y apertura de sala de velatorios de la calle Miguel Hernández, nº 1 de la referida localidad, desestimándose el pronunciamiento relativo a la petición de indemnización.
La parte apelante fundamenta su recurso en líneas generales en los siguientes argumentos:
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- La sentencia de instancia incurre en incongruencia extra petitum por conceder más de lo solicitado, al declarar la nulidad de la resolución impugnada por la vía indirecta de declarar contraria a derecho la disposición legal aplicada, cuando la recurrente no había solicitado nada al respecto, ni tampoco se había planteado la tesis, de acuerdo con el art. 33.2 LJCA, por el Juez a quo. Además, ni en la demanda ni en la sentencia se establecen cuales son los preceptos del PGOU de Begíjar que se estiman contrarios a derecho.
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- Incongruencia de la sentencia porque acoge el planteamiento esgrimido en la contestación a la demanda relativa a la concurrencia de desviación de poder en la actuación municipal. La modificación de las normas del planeamiento no se produjo ad hoc para permitir la ubicación del velatorio, sino que servía para todo interés general. Y además, no ha existido connivencia entre el ayuntamiento y los apelantes.
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- En relación a la cuestión de fondo no se comprende como el Juez a quo manifieste que la edificación donde se ubica la sala de velatorios no cumple con lo previsto en el art. 33.1 del Decreto 95/01 del Reglamento de policía sanitaria mortuoria, pero en contra del sentido común. Además el referido Decreto de 2001 ha sido modificado por el Decreto 62/12, de 13 de marzo, por el que se distingue entre tanatorios y crematorios, permitiendo que los primeros se ubiquen en edificios exclusivos y a los segundos en la edificios no sólo exclusivos sino también aislados. La sentencia refiere que no consta la subsanación de deficiencias advertidas en unos informes a propósito de la anterior licencia del año 2003, cuando esta no es el objeto del presente recurso contencioso administrativo.
Se interesa en primer lugar la declaración de litispendencia de este recurso por la pendencia del PO 1259/10 en el que se impugna directamente las NNSS del municipio de Begíjar o la desestimación del recurso contra la concesión de la licencia y subsidiariamente, la retroacción de actuaciones para que se resuelva conforme a los pronunciamientos del recurso de apelación.
Frente a ello la representación jurídica de la parte apelada se opone, esgrimiendo en líneas generales, que la resolución judicial es ajustada a derecho.
Se interesa, en primer lugar, la litispendencia con el PO 1259/10, la cual no procede porque este recurso ya ha sido resuelto por sentencia de esta Sala de fecha de 28-7-15, que establece que:
" El objeto de la modificación aprobada es completar y definir la pormenorización del uso público permitido dentro de las zonas de suelo urbano ya que existían deficiencias en la clasificación de los usos que en su pormenorización no contemplaba usos necesarios para el normal desarrollo de la ciudad, ampliando el apartado nº. 7, "uso público", y permitiéndose el uso publico en zona urbana en su totalidad.
Así dentro del uso público o dotacional se encuentra el uso "servicios urbanos" que corresponde a las instalaciones mediante las cuales se provee de servicios básicos a los ciudadanos tales como mercado de abastos, matadero, cementerio, tanatorio, sala de velatorio, vertedero, surtidores de combustible para los vehículos, limpieza etc.
Ha quedado acreditado y así lo declaraba la Sentencia dictada por esta Sala en rollo 470/04 que la llamada tolerancia industrial en zona residencial contemplada por la anterior redacción de las Normas Subsidiarias no comprendía el desarrollo de la actividad de tanatorio y las reguladas en general en el Reglamento de actividades molestas, por lo que es la innovación aprobada la que trata de prestar cobertura a este tipo de
actividad en el suelo urbano residencial en general y también en la llamada "zona de expansión" que afecta a los actores.
El primer motivo de impugnación como causa determinante de nulidad del Acuerdo impugnado va a estimarse pues conocidos los antecedentes de la innovación pretendida no es aventurado declarar que la modificación de planeamiento operada tiene como expresa finalidad evitar el cierre de la actividad de tanatorio permitida en virtud de la licencia que ha sido anulada, o eludir el cumplimiento de la Sentencia que declara su nulidad, pues aunque obviamente tal modificación no determina en modo alguno el lugar concreto donde ha de ubicarse la actividad de tanatorio, sí implica la legalización del tanatorio cuya licencia se anuló en base entre otros razonamientos, a que contravenía las NNSS en vigor.
Pero además, es que analizada la pretendida innovación, concluimos que tampoco se cumple con la obligación de lo preceptuado sobre la instalación de depósitos de cadáveres por el Rgto. 20 julio 1974, art. 46, (Reglamento de Servicios Funerarios ) como servicio público cuya previsión y emplazamiento debe hacerse en el Plan general de ordenación urbana como lugar de etapa del cadáver entre el domicilio mortuorio y el cementerio, y es una vez que la innovación amplia las posibilidades de implantación de la actividad de tanatorio al suelo urbano residencial, no determina lugares específicos de emplazamiento, y tal generalidad de regulación encaminada en realidad a hacer compatible uso residencial con el de la actividad de tanatorio, no parece compatible con la obligación expresada en la norma reglamentaria.
Pero es que además al permitir el uso de tanatorio en zona de conjunto histórico y zona de ensanche o expansión, la norma ampara emplazamientos que no podrán cumplir con el requisito señalado en el artículo
33.a) del Decreto 95/2001 de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía de 3 de abril de 2001 - redacción aplicable al caso-, que exige su ubicación en edificación aislada de uso exclusivo, al ser la tipología de aquellas zonas de vivienda unifamiliar o plurifamiliar."
Con este razonamiento, la sentencia de la Sala estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto frente al acuerdo de aprobación definitiva de la innovación de Determinación Detallada de las NNSS de planeamiento municipal acordada por el Ayuntamiento de Begíjar y declaró la nulidad de la innovación impugnada que permitía usos incompatibles con zona residencial en el casco urbano de Begíjar (tanatorio y sala de velatorios entre otros) y concretamente en conjunto histórico, zona de ensanche y zona de expansión.
Y esto tiene relación con la primera de las...
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