STS 64/2017, 22 de Mayo de 2017

PonenteBENITO GALVEZ ACOSTA
ECLIES:TS:2017:2006
Número de Recurso93/2016
ProcedimientoRECURSO CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR.
Número de Resolución64/2017
Fecha de Resolución22 de Mayo de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

SENTENCIA

En Madrid, a 22 de mayo de 2017

Esta sala ha visto el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 204/93/2016, interpuesto por el cabo del Ejército de Tierra don Baltasar representado por la procuradora de los tribunales doña Lucía Agulla Lanza, frente a la resolución de fecha 22 de junio de 2016 dictada por el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, que desestimaba el recurso de reposición frente a otra resolución de fecha 10 de febrero de 2016, que le impuso la sanción disciplinaria de resolución de compromiso por ser autor de la falta muy grave prevista en el número 8 del artículo 8 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, prevenida para los militares de carácter temporal en los artículos 11.3 y 21 de la misma Ley. Ha sido parte recurrida el Ilmo. Sr. Abogado del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 10-2-16 el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, asumiendo el informe de su Asesoría Jurídica General, de fecha 5 de enero de 2016, dictó resolución imponiendo, al cabo del Cuerpo General del Ejército de Tierra, don Baltasar, la sanción disciplinaria de resolución de compromiso, por ser autor de la falta muy grave prevista en el número 8 del art. 8 de la LO 8/14 de Régimen disciplinario de las Fuerzas Armada. Sanción prevenida, para los militares de carácter temporal, en los arts. 11-3 y 21 de dicha ley.

Como hechos probados citada resolución consigna los siguientes:

El cabo don Baltasar ha dado positivo a sustancias prohibidas en los controles de detección de drogas realizados:

-En la prueba de detección efectuada el 25 de abril de 2013 (folio 3), dio positivo a cannabis. Este resultado le fue notificado el 25-5-2013.

-En la prueba de detección efectuada el 30 de julio de 2013 (folio 4), dio positivo a cannabis. Este resultado le fue notificado el 24-9-2013.

-En la prueba de detección efectuada el 24 de junio de 2014 (folio 5), dio positivo a cannabis. Este resultado le fue notificado el 26-9-14.

En la notificación se le advirtió expresamente de las consecuencias que de dicho resultado podían derivarse y del derecho a solicitar contranálisis, haciendo uso de este derecho en el último control. El resultado de contraanálisis fue también positivo (folios 14 y ss).

.

SEGUNDO

Contra citada resolución, con fecha 18-3-16 se interpuso recurso de reposición, ante el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, aduciendo:

1) Vulneración del principio de proporcionalidad recogido en el art. 6 de la LO 8/98 (aplicable cuando se inicia el expediente gubernativo) y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

2) Conculcación de la doctrina de los actos propios y de los principios de buena fe y confianza legítima.

3) los IPEC,s negativos son por orden del mando.

4) vulneración del art. 14 de la C.E., principio de igualdad.

5) nulidad de pleno derecho en virtud del art. 62.1.a) de la Ley de Procedimiento Administrativo.

Con fecha 22 de junio de 2016, dictóse por el Excmo. Sr. Ministro de Defensa resolución desestimatoria de dicho recurso de reposición.

TERCERO

En su razón, por la representación procesal del sancionado, Don Baltasar, con fecha 26-9-16, se ha interpuesto recurso contencioso disciplinario militar ordinario, ante esta Sala, sustentado en la siguiente fundamentación:

Primera: Vulneración del principio de proporcionalidad recogido en el art. 6 de la LO 8/98 (aplicable cuando se inicia el expediente gubernativo) y jurisprudencia al respecto.

Segunda: Conculcación de la doctrina de los actos propios y de los principios de buena y confianza legítima.

Tercera: Los IPEC,s negativos son por orden del mando y se ordena que no realice servicio de armas precisamente por dar positivo, no porque se haya ocasionado algún perjuicio al servicio.

Cuarta: Vulneración del art. 14 de la CE: principio de igualdad.

Quinta: Art. 494 de la LPM.

CUARTO

Conferido traslado del escrito de demanda al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, evacuó en tiempo y forma escrito de contestación, en el que solicita la desestimación del recurso por considerar la resolución recurrida plenamente ajustada a derecho.

QUINTO

Por auto de fecha 27 de octubre de 2016 se acuerda otorgar el recibimiento a prueba, interesado por la recurrente, por plazo común de veinte días, formándose el correspondiente ramo separado de prueba.

SEXTO

Finalizado el término de prueba, con el resultado de las que propuestas y declaradas pertinentes obra en autos, se dio traslado a las partes para conclusiones por un plazo común de diez días; siendo evacuadas en los términos que constan.

SÉPTIMO

Por providencia, de 5 de mayo de 2017, se acordó señalar, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso, el día dieciséis de mayo de dos mil diecisiete; lo que se llevó a efecto con el resultado que a continuación se expresa.

Habiendo redactado el Excmo. Sr. Magistrado ponente la presente Sentencia al siguiente día de su deliberación.

HECHOS

PROBADOS

Se establecen como tales los mismos que se recogen en la Resolución sancionadora.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Con carácter previo se ha de resolver la cuestión relativa a la legislación aplicable, ante la entrada en vigor el 5-3-15 de la nueva L.O. 8/2014, de 4 de diciembre de Régimen Disciplinario de la Fuerzas Armadas, cuya Disposición Transitoria Primera prevé su aplicación retroactiva en el caso de que sus disposiciones resulten más favorables al interesado.

En tal sentido, se ha de tener en cuenta que el carácter más beneficioso de la nueva Ley solo se daría en el caso de que el reiterado consumo de sustancias prohibidas, contemplado en el art. 17.3 de la LO 8/98, no tuviera una consecuencia sancionadora de la misma entidad en el mismo texto punitivo establecido en el art. 8.8 de la citada LO 8/14. Se evidencia que las conductas punibles se recogen de forma similar en ambos elementos típicos, por lo que, en principio, no resultaría obligada la aplicación de la nueva Ley Disciplinaria; pero es lo cierto que el art. 11-3 de la norma actualmente vigente, señala entre las sanciones que pueden imponerse por faltas muy graves la de resolución de compromiso, y que el art. 21 al referirse a esta nueva sanción lo restringe al ámbito subjetivo de quienes no son militares de carrera.

Ello establecido, toda vez que la resolución de compromiso deviene menos aflictiva que la separación del servicio, por cuanto que permite aquella la posibilidad de acceder a otro empleo público, una vez extinguida su responsabilidad frente a las Fuerzas Armadas, deviene concluyente la aplicación del art. 8.8 de la LO 8/14 en relación con el 11.3 de la misma.

SEGUNDO

Enuncia el recurrente el primer motivo de su recurso alegando vulneración del principio de proporcionalidad; y, trayendo a colación el art. 11 de la actual Ley Disciplinaria LO 8/14 de 4 de diciembre, aduce que la sanción que se le impone se basa en una apreciación totalmente objetiva y sin fundamento; sin haber entrado a efectuar la Autoridad Sancionadora la individualización y proporcionalidad que debe llevar aparejada, la sanción, en cada procedimiento en concreto.

Desde tal planteamiento no asiste la razón al recurrente por cuanto que, basta la simple lectura de la resolución sancionadora, y aquella que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la misma, para evidenciar que la reiterada Autoridad ha tomado en consideración y evaluado las circunstancias concurrentes. Así, tras repasar la doctrina jurisprudencial sobre la proporcionalidad e individualización de las sanciones, aborda las alegaciones, al efecto, efectuadas por el expedientado en el correspondiente trámite. En su relación, considera que "los problemas de tipo personal" no pueden justificar el recurso a la droga; y, de otro lado, que sus "Mandos directos" estiman no debe de continuar en las Fuerzas Armadas; recalcando estos que desde los episodios de consumo, su confianza en él ha decrecido, habiendo sido excluido del servicio de armas, islas y peñones; por lo que no es cierto que el consumo no repercutiera en su trabajo diario. Además las calificaciones de sus IPEC's han devenido con un carácter claramente descendente. Por lo que todo ello induce, afirma la Autoridad, a decantarse por la sanción más rigurosa.

Ello establecido, en materia de proporcionalidad esta Sala viene pronunciándose en el sentido de que "las sanciones no se conciben en función de su ejemplaridad derivada del rigor del castigo, sino por su adecuación a la norma, lo que conlleva un primer juicio de la procedencia de su imposición y, luego, el de proporcionalidad en la concreción al caso y a la persona del autor (sent. 3-4-2009).

En tal pauta, el primer motivo individualizador, como indica la Sentencia de esta Sala de 24-03-2009, ha de ser "la naturaleza de la falta cometida, su mayor o menor repulsa social, así como el daño que haya podido producir en la imagen del Ejército, conforme a criterios objetivables según la Doctrina del Tribunal Constitucional". A lo que se ha de añadir que "a la hora de graduar la sanción aplicable han de tenerse en cuenta, no sólo la naturaleza de la falta cometida, sino también otros criterios individualizadores entre los que cabe mencionar, ad exemplum, las circunstancias personales del sancionado, su conducta y muy especialmente, el principio de proporcionalidad". Principio que "se formuló como regla de Derecho Penal en los orígenes modernos de este (art. 9 Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1.978 [1789] -penas estrictas y evidentemente necesarias-). Conceptos, éstos, que pasan literalmente al art. 8 de la Declaración de Derechos Humanos, cuyo valor positivo en nuestro Derecho resulta del art. 10.2 de la CE.

Referido principio de proporcionalidad, como muchos otros inspiradores del Ordenamiento Penal «son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado» ( STC nº 18/1981 de 8 junio -EDJ 1981/18-). Ello supone una correspondencia entre la infracción y la sanción con interdicción de medidas innecesarias o excesivas; habiendo sido formulado, más expresamente, por la Jurisprudencia europea, tanto del Tribunal de Justicia UE como del TEDH en materia sancionadora.

Esta Sala, en sintonía con la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo ha calificado de «principio propio del Estado de Derecho» y, en concreto, como uno de los principios constitucionales comunes a todo ordenamiento sancionador.

Esta Doctrina de la proporcionalidad, en la jurisprudencia constitucional, tiene dos puntos de partida. El primero es el de que «no constituye en nuestro ordenamiento constitucional un canon de constitucionalidad autónomo, cuya alegación pueda producirse de forma aislada respecto de otros preceptos constitucionales»; sino, en lo esencial, una regla de tratamiento de los derechos fundamentales: «es el de los derechos fundamentales el ámbito en el que normalmente y de forma muy especial resulta aplicable el principio de proporcionalidad» ( STC nº 136/1999 -EDJ 1999/14094-). «Así ha venido reconociéndolo este Tribunal en numerosas sentencias en las que se ha declarado que la desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo, puede dar lugar a un enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional, cuando esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza» ( SSTC nº 62/1982, 66/1985, 19/1988, 85/1992, 50/1995, 66/1995, 55/1996 y 136/1999 -EDJ 1982/62, 1985/66, 1988/335, 1982/5974, 1995/454, 1995/2054, 1996/976 y 1999/14094, respectivamente-)".

El segundo motivo individualizador, que conduce a un juicio de constitucionalidad extremadamente cauteloso, "está constituido por «la potestad exclusiva del legislador para configurar los bienes... protegidos, los comportamientos... reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones..., y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las (sanciones) con las que intenta conseguirlo...» ( STC Nº 136/99)".

Es, pues, a la luz de la anterior doctrina, como debe analizarse si, en el caso de autos, la sanción de resolución de compromiso, impuesta al recurrente, es o no proporcionada. En tal sentido, hemos de puntualizar que a esta Sala le corresponde exclusivamente valorar los hechos y la sanción a imponer a la luz del valor justicia y, en particular, del examinado principio de proporcionalidad. Se trata, en definitiva, "de hacer la justicia del caso concreto, sin tener en cuenta otras consideraciones de política sancionadora, ajenas al ámbito propio de la actividad judicial, por muy importantes que estas fueran".

Desde tales parámetros la Sala considera que, vistas las circunstancias concurrentes y especialmente que sus mandos tienen conocimiento de que el cabo cumple con sus funciones, y no han especificado una afectación concreta en ninguna de las que desempeña normalmente, resulta más ajustada a Derecho la sanción de un año de suspensión de empleo que la de resolución de compromiso, más acorde con la entidad de los hechos y, sobre todo, con las que concurren en el sancionado.

Resulta, en conclusión, procedente sustituir la sanción de resolución del compromiso impuesta al demandante, por la Autoridad disciplinaria, por la de suspensión de empleo por un período de un año.

TERCERO

En el segundo de los motivos, alega el recurrente conculcación de la doctrina de los actos propios y de los principios de buena fe y confianza, lo que comporta la vinculación de futuro de la Administración por sus propios actos. Dato, este, decisivo radicante en que, cualquiera que fuere el modo en que se exteriorice su actuación, aparezca inequívoca y definitiva dada la seguridad que debe presidir el tráfico jurídico ( art. 9.3 CE), y en aras del principio de buena fe, enderezado a proteger a quienes actuaron creyendo que tal era el criterio de la Administración, que ha de quedar constreñida a desenvolver la conducta que aquellos actos anteriores hacían prever; no pudiendo realizar otros que los contradigan, desmientan o rectifiquen.

Ese principio, el de buena fe, junto con el de protección de la confianza legítima, constituyen pautas de comportamiento a las que, al servicio de la seguridad jurídica, las Administraciones Públicas, todas sin excepción, deben ajustar su actuación. Como bien recuerda la sentencia de 22-1-13 Sala Tercera.

Efectivamente, una misma y única realidad no pude dar lugar, o no debería dar, a respuestas contradictorias. Por tanto, un determinado presupuesto fáctico, debe conllevar fuerza vinculante, para la Administración respecto de situaciones de futuro en las que se conciten esos mismos presupuestos fácticos.

Ahora bien, aludidos principios no garantizan la perpetuación de una situación existente, que puede ser modificada en el marco de la facultad de apreciación propia de las instituciones y poderes públicos, en función de los requisitos y circunstancias que concurran en cada caso concreto.

Y es el caso que los "expedientes", a que alude el hoy recurrente, no presentan idénticos presupuestos fácticos y subjetivos con el supuesto constitutivo de su expediente y subsiguiente sanción. Importante y transcendente matiz que determina la no conculcación que se postula.

Precedente argumento ha de ser extensivo, con igual resultado desestimatorio a la pretendida conculcación del principio de igualdad; pues, de antiguo, el Tribunal Constitucional ha fijado, como presupuesto inexcusable para la estimación de quejas por quebranto de la igualdad en la aplicación de la Ley, que por el recurrente se ofrezca un término de comparación demostrativo de que el órgano administrativo se ha desviado en la aplicación igual de la Ley ante situaciones idénticas. En el orden disciplinario, la decisión queda condicionada por los hechos, y habrá de ser distinta cuando las conductas sean distintas.

Desde tal premisa, entre el presente caso y los aludidos por el demandante, hay diversidad de circunstancias, sobre todo en cuanto a las condiciones del infractor. Lo que pone de relieve la imposibilidad de apreciar el presupuesto esencial que exige la apreciación de la vulneración del principio de igualdad, cual es la aportación de un término de comparación que acredite la identidad de supuestos. Y, dado que tal presupuesto no concurre, no puede estimarse que se haya producido una resolución irrazonable o arbitraria y, en definitiva, carente de una justificación objetiva y razonable que vulnerara dicho principio de igualdad.

CUARTO

Igual suerte desestimatoria ha de merecer el alegato del recurrente, motivo tercero, atinente a los IPEC's. Ciertamente no es apreciable conculcación del principio de imparcialidad que ha de presidir toda evaluación, pues las efectuadas al hoy recurrente en cada caso se adecuan a los principios rectores de la actividad profesional de las Fuerzas Armadas, cuyos integrantes deben cumplir unas reglas de comportamiento que se adquieren con un método continuado de formación y exigencia personal (Punto III del Preámbulo de la Ley 39/2007 de la Carrera Militar).

Finalmente, tampoco ha de merecer favorable acogida el escueto alegato alusivo al art. 494 de la LPM, referido "in fine" a una simplemente enunciada desviación de poder sin mayor concreción; deviniendo, en consecuencia, carente de todo fundamento. Es lo cierto que la utilización de la técnica de la desviación de poder se ha de sustentar en la prueba de la divergencia de fines que constituyen su esencia. Prueba que, como se ha anotado, no existe en el presente caso.

El recurso ha de ser desestimado.

QUINTO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. - Estimar parcialmente el presente recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 204-93/16, interpuesto por el cabo del Ejército de Tierra don Baltasar, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Lucía Agulla Lanza, frente a la resolución de fecha 22 de junio de 2016 dictada por el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, que desestimaba el recurso de reposición frente a otra resolución de fecha 10 de febrero de 2016, que le impuso la sanción disciplinaria de resolución de compromiso por ser autor de la falta muy grave prevista en el número 8 del artículo 8 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, prevenida para los militares de carácter temporal en los artículos 11.3 y 21 de la misma Ley casándola y anulando sus pronunciamientos exclusivamente en cuanto a la extensión de la sanción impuesta al recurrente. 2.- Modificar la referida resolución sancionadora sustituyéndose la sanción de resolución de compromiso por la de un año de suspensión de empleo, con los consiguientes efectos administrativos y económicos. 3.- Se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes con remisión de testimonio a la Autoridad sancionadora, devolución de los antecedentes que en su día elevó a esta Sala, e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma. Angel Calderon Cerezo Francisco Menchen Herreros Fernando Pignatelli Meca Benito Galvez Acosta Clara Martinez de Careaga y Garcia

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

Tipo de procedimiento: REC. CONTENCIOSO. DISCIPLI. MILITAR ORDINARIO

Número: 93/2016

Magistrado/a que formula el voto particular: Excmo. Sr. D. Fernando Pignatelli Meca

Voto Particular

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO DON Fernando Pignatelli Meca EN RELACIÓN CON LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR ORDINARIO NÚM. 204/93/2016.

Formulo el presente Voto Particular, que tiene el carácter de discrepante, porque, en mi opinión, y con el mayor respeto al criterio de la mayoría, la Sala debió, por las razones que se hacen constar a continuación, no solo estimar parcialmente el Recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 204/93/2016, interpuesto por la representación procesal del Cabo del Cuerpo General del Ejército de Tierra DON Baltasar contra la resolución del Sr. Ministro de Defensa de fecha 22 de junio de 2016, por la que se desestimaba en todas sus partes y pretensiones el recurso de reposición interpuesto por el aludido Cabo contra la resolución de la citada autoridad de 10 de febrero anterior, dictada en el Expediente Gubernativo núm. NUM000, por la que se le imponía la sanción disciplinaria de resolución de compromiso como autor de una falta muy grave prevista en el apartado 8 del artículo 8 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas ... de forma reiterada fuera del servicio", sino que la sanción disciplinaria de suspensión de empleo por la que se acuerda sustituir la impuesta de resolución de compromiso debió imponerse en extensión de ocho meses y no en la de un año como lo ha sido.

Primero

La razón de mi disidencia -que se concreta, como acaba de señalarse, a la extensión en que ha de imponerse la sanción de suspensión de empleo por la que se sustituye por esta Sala la de resolución de compromiso impuesta en sede administrativa, y, sobre todo, a las razones para ello- radica, en concreto, en que considero que debió estimarse una de las alegaciones del recurrente, habida cuenta de la confección de prueba de cargo que se ha llevado a cabo por la Administración militar, tal como, en lo que se refiere a los IPEC,s emitidos con carácter extraordinario por sus mandos en 2013 -una vez conocido que aquel comenzó a dar positivo a cannabis en los controles de detección de drogas que se le realizaron-, resulta del Expediente Gubernativo.

En su escrito de demanda, la representación procesal del recurrente interesó, entre otras, prueba documental "consistente en que se expida atento oficio al Ministerio de Defensa a fin de que se incorporen al presente procedimiento el oficio del Mando de Personal del Ejército de Tierra de 12 de febrero de 2010 de referencia 560/PC/2ª, así como la I.T. 02/12 (para renovaciones de compromiso) emitida igualmente por el Ejército de Tierra".

Otorgado, por Auto de esta Sala de 27 de octubre de 2016 -rectificado por el de 2 de noviembre siguiente-, el recibimiento a prueba, mediante Providencia de 15 de noviembre del citado año se admite la prueba propuesta, acordando librar los oficios solicitados.

En relación con el oficio del Mando de Personal del Ejército de Tierra de 12 de febrero de 2010, de referencia 560/PC/2ª, obra al folio 100 de las actuaciones escrito del Asesor Jurídico Accidental de la Fuerza Terrestre de 20 de diciembre de 2016, dirigido al "Secretario General del MAPER del ET", en que le significa, entre otros extremos, que dicha Asesoría no está en posesión, entre otra documentación, de "oficio MAPER de 12 de febrero de 2010"; y al folio 189 obra oficio de 14 de febrero de 2017, del Excmo. Sr. General Secretario General del MAPER, dirigido a esta Sala, en el que, entre otras cosas, se afirma que "no ha sido posible identificar el escrito solicitado, resultando necesario recabar más datos del oficio del Mando de Personal de 12/02/2010, de refª. 560/PC/2ª, ya que la misma es una referencia genérica necesitándose más datos (número de salida, fecha, asunto)", si bien sí se remite la IT 02/12.

Segundo.- Pues bien, en el punto 3.5.6 del Anexo II de la antealudida Instrucción Técnica 02/12, de febrero de 2012, sobre normas y procedimientos para la gestión de compromisos de los militares de complemento y militares de tropa, cuya copia, remitida por el Mando de Personal -MAPER- del Ejército de Tierra, obra a los folios 192 y siguientes de las actuaciones, se dice, en concreto en su página 6, que "en caso de que el interesado haya dado positivo en el Plan antidroga del Ejército de Tierra (PADET) se adjuntará a la documentación anterior, por cada positivo consumado después del 01,06.09, la siguiente: ... ii. IPEC extraordinario, en el que se calificará de forma coherente con el propósito del IPEC y en el entendimiento de que se trata de cumplimentar un informe que dé respuesta a la gravedad del hecho imputado al calificado. (Ver escrito del MAPER sobre Acciones Plan antidroga del ET, 560/PC/2ª de 12.02.10)".

En definitiva, se indica imperativamente a los mandos que en el IPEC extraordinario que han de emitir, se calificará "de forma coherente con el propósito del IPEC [sic.] y en el entendimiento de que se trata de cumplimentar un informe que dé respuesta a la gravedad del hecho imputado al calificado"; es decir, que el informe habrá de ser negativo -no otra puede ser la calificación "coherente con el propósito del IPEC" que con tanta claridad y desenvoltura se exige- en base a lo que, sin rebozo alguno, se califica de "hecho imputado" - un consumo de droga que, en la actual legislación militar, no tiene, considerado aisladamente, ninguna consecuencia disciplinaria, y ni siquiera puede servir de base para una imputación de tal índole-.

Tercero.- Frente a la virtual negativa a proporcionar el oficio de 12 de diciembre de 2010, interesado por la representación procesal del recurrente, y por ende por esta Sala, hay que reseñar que a los mandos a quienes se dirige la Instrucción Técnica 02/12, de febrero de 2012, sobre normas y procedimientos para la gestión de compromisos de los militares de complemento y militares de tropa, se les remite, para cumplimentar el IPC extraordinario de que se trata al meritado oficio -"Ver escrito del MAPER sobre Acciones Plan antidroga del ET, 560/PC/2ª de 12.02.10"-, oficio que, según hemos visto, afirma el Excmo. Sr. General Secretario General del MAPER "no ha sido posible identificar ..., resultando necesario recabar más datos del oficio del Mando de Personal de 12/02/2010, de refª. 560/PC/2ª, ya que la misma es una referencia genérica necesitándose más datos (número de salida, fecha, asunto)".

El Excmo. Sr. General Secretario General del Mando de Personal -MAPER- del Ejército de Tierra asevera que no se puede identificar -y en consecuencia no remite a esta Sala del Tribunal Supremo- un escrito a cuya consulta -citándolo en términos absolutamente idénticos a los utilizados por esta Sala para solicitárselo- se remite a los mandos destinatarios de la Instrucción Técnica 02/12, de febrero de 2012 -cuyo Anexo II, en el segundo párrafo de su punto 1, dispone que "esta guía debe ser conocida y aplicada, en lo que le afecte, por todo el personal implicado en alguno de los trámites relacionados con los expedientes objeto de esta IT"-.

En suma, se deniega a una Sala del Tribunal Supremo la entrega de un oficio al que puede tener acceso cualquier militar que haya de cumplimentar un IPEC extraordinario, y ello con el más que burdo pretexto de que se necesitan más datos para identificarlo, tales como el número de salida -como si no bastara la propia referencia del mismo-, fecha -dato este que se hacía constar en la solicitud, en concreto la de 12.02.2010- o asunto a que se refiere -cuando en la solicitud se hacía constar que versaba sobre "Acciones Plan antidroga del ET"-; la denegación "de facto" de la prueba interesada se basa, pues, en argumentos que constituyen, en opinión del Magistrado que suscribe, una auténtica burla a esta Sala.

Cuarto.- Esta palmaria negativa de la Administración militar a aportar una parte de la prueba solicitada por esta Sala, unida a lo que, según hemos visto, señala la IT 02/12 respecto a los IPEC,s extraordinarios a rendir para dar "respuesta a la gravedad del hecho imputado" -sic.- por haber dado una vez positivo al consumo de drogas, nos lleva forzosamente a concluir que se ha organizado, desde, al menos, 2012 -y, tal vez, desde 2010-, un procedimiento para preparar prueba desfavorable que permita, en los supuestos de incoación de procedimientos sancionadores por consumo de drogas tóxicas contra personal de complemento o de tropa del Ejército de Tierra, disponer, al momento de adoptar resolución en tales procedimientos, de un acervo probatorio prefabricado "ex ante" que "justifique" en términos de individualización proporcionada la adopción de una sanción lo más aflictiva posible para el interesado.

Se trata, en consecuencia, de anticipar o preconstituir -dicho sea en sentido vulgar- prueba -en realidad, como hemos señalado, de confeccionarla-, a través de la emisión de una serie de IPEC,s de carácter extraordinario, y siempre de contenido desfavorable para el militar de complemento o de tropa concernido, a fin de, en un eventual posterior procedimiento disciplinario que se incoe a este, disponer de un acervo probatorio así prefabricado que permita acreditar que el interesado tiene un comportamiento negativo calificado como tal por sus mandos. En este sentido, en el caso que nos ocupa, los dos IPEC,s extraordinarios de 2013, que la autoridad sancionadora, en su resolución de 10 de febrero de 2016, recalca que "son negativos" -aunque reconoce que los de 2012 y 2014 son positivos-, se evacuan a tal efecto; en concreto, en el de 5 de noviembre de 2013 -folio 32- se afirma que "el IPEC se realiza por haber dado positivo en la analítica para el control de drogas/alcohol con fecha 30 de julio de 2013".

Estos IPEC,s extraordinarios constituyen, en definitiva, una sedicente prueba documental que se confecciona con la finalidad de introducirla posteriormente, de ser necesario a los fines que se pretenden, en un eventual procedimiento disciplinario que se instruya -por lo que, en puridad técnica, no constituyen prueba anticipada ni preconstituida, pues no se practica ni ante las partes ni ante el Instructor-, carente de cualquier virtualidad probatoria, por lo que deben tenerse por inexistentes a tal fin. Y buena prueba de la torticera finalidad que se persigue con estos IPEC,s extraordinarios es que en el ordinario de 2014 -folio 33- la calificación global que merece el ahora recurrente es "positiva" -cuando el último positivo al consumo de drogas, que colmó el tipo disciplinario, es de 24 de junio de dicho año-, lo que demuestra que aquellos IPEC,s de 2013 se confeccionaron "ad hoc", siguiendo lo indicado por el MAPER en la Instrucción Técnica 02/12, de febrero de 2012, sobre normas y procedimientos para la gestión de compromisos de los militares de complemento y militares de tropa -y, muy probablemente, en el oficio del Mando de Personal del Ejército de Tierra de 12 de febrero de 2010 de referencia 560/PC/2ª, que se ha negado a esta Sala-, con la finalidad de añadir otro elemento negativo a la hora de proporcionar e individualizar la sanción disciplinaria que, en su caso, se hubiera de imponer.

Por ello, considero que debería la Sala haber prescindido de tales concretos elementos de prueba -los IPEC,s extraordinarios de 2013-, tenidos en cuenta por la Administración sancionadora a la hora de proporcionar e individualizar la sanción, y, en consecuencia, como fueron valorados a tal efecto y ahora se determina que no debieron serlo, lo ajustado sería que, al proceder a la operación de graduar la extensión de la sanción de suspensión de empleo por la que la Sala ha decidido sustituir la de resolución de compromiso impuesta en sede administrativa, la misma se realice en los términos que al principio señalé, es decir, en la extensión de ocho meses.

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