STS 877/2017, 22 de Mayo de 2017

El letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón en la representación que le es propia interpuso el 20 de noviembre de 2015 ante esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo de 4 de septiembre de 2015 del Consejo de Ministros por el que se rechaza el requerimiento previo a la vía contencioso-administrativa formulado por el Gobierno de Aragón contra el anterior Acuerdo de 27 de febrero de 2015 del Consejo de Ministros por el que se aprobó el acuerdo alcanzado entre la Comunidad Autónoma de Aragón y la Administración General del Estado para la terminación del procedimiento de repercusión de responsabilidades por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea.

Presentado, admitido a trámite el presente recurso jurisdiccional y anunciado en los Diarios Oficiales, se reclamó el expediente administrativo y recibido, se confirió traslado del mismo a la demandante para que en el plazo legal formulase demanda, lo que hizo el 4 de abril de 2016.

La parte demandante basa su demanda, en esencia, en los siguientes razonamientos:

1. Tras citar los antecedentes del procedimiento incoado, expone la sucesión de actuaciones seguidas en el mismo, en especial informes provenientes tanto del Fondo Español de Garantía Agraria (en adelante, FEGA) como de la Secretaría General Técnica del entonces Departamento de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente del Gobierno de Aragón, como órgano pagador (en adelante, Órgano Pagador).

2. Todas esas actuaciones se han desarrollado conforme el Real Decreto 515/2013, de 5 de julio, por el que se regulan los criterios y el procedimiento para determinar y repercutir las responsabilidades por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea (en adelante, Real Decreto 515/2013).

3. Centra sus alegatos en que durante los ejercicios auditados - 2008 a 2010 - no existía normativa reguladora que previese obligaciones para el almacenamientos de productos fitosanitarios por parte de los usuarios finales, esto es, los titulares de las explotaciones agrícolas.

4. Incide en que en esos años el FEGA no impartió instrucciones sin que de los Programas de Vigilancia de Fitosanitarios elaborados conforme el artículo 33 del Real Decreto 2163/1994, de 4 de noviembre, por el que se implanta el sistema armonizado comunitario de autorización para comercializar y utilizar productos fitosanitarios (en adelante, Real Decreto 2163/1994) se hiciese referencia a los controles sobre las condiciones de almacenamiento que debieran efectuarse en las explotaciones. Añade que las normas sobre condiciones de almacenamiento previstas en el Real Decreto 3349/1983, de 30 de noviembre, por el que se aprueba la Reglamentación Técnico-Sanitaria para la fabricación, comercialización y utilización de plaguicidas y en el Real Decreto 379/2001, de 6 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de almacenamiento de productos químicos y sus instrucciones técnicas complementarias, no eran aplicables a las explotaciones de los agricultores sino a empresas de producción y comercialización de productos fitosanitarios.

5. No se regularán las condiciones de almacenamiento en explotaciones de los profesionales agrícolas sino con el Real Decreto 1311/2012, de 14 de septiembre, por el que se establece el marco de actuación para conseguir un uso sostenible de los productos fitosanitarios (en adelante, Real Decreto 1311/2012), norma que traspone tardíamente la Directiva 2009/128/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de octubre de 2009, sobre disposiciones básicas relativas a la racionalización de su uso para reducir los riesgos y efectos del uso de los plaguicidas en la salud humana y el medio.

6. A estos efectos relaciona y expone la regulación que preveía la normativa anterior al citado Real Decreto 1311/2012 e insiste que respecto de las cuestiones litigiosas - etiquetado de productos fitosanitarios, programa de vigilancia de su utilización y marco jurídico de almacenamiento en las explotaciones agrícolas - en que de las Circulares del FEGA para los años 2008 a 2010 no se desprende de ellas la obligatoriedad de controlar las condiciones de almacenamiento en explotaciones agrícolas; respecto del etiquetado, que para los agricultores no existía obligación legal de que estas condiciones de almacenamiento figuren en la etiqueta de los productos fitosanitarios; respecto de los Programas de Vigilancia de Utilización de Productos Fitosanitarios, que en ellos no hay referencia a los productos fitosanitarios y que en los Planes autonómicos ejecutados y comunicados durante estos años no se preveía la necesidad de efectuar controles sobre el almacenamiento de productos fitosanitarios en explotaciones agrícolas.

7. Estas ideas se reiteran en los distintos apartados de los Fundamentos de Derecho de la demanda, de forma que la declaración de responsabilidad impugnada infringe los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y equidad. Por tanto, en el origen del incumplimiento del Derecho de la Unión está la actuación de la Administración General del Estado que durante los ejercicios auditados mantuvo una situación normativa insuficiente y una equívoca determinación del régimen de la condicionalidad aplicada a las ayudas comunitarias para el control del requisito legal de gestión nº 9 (en adelante, RLG nº 9) de forma que el control se efectuase mediante la comprobación y control en campo de las dependencias y almacenes que pudiera haber en las explotaciones agrarias. Y, como se ha dicho ya, nada de eso se previó en los instrumentos de planificación del control y vigilancia fitosanitaria, sin que el organismo pagador fuese advertido para que subsanase las deficiencias que el FEGA hubiera debido advertir.

8. Invoca como aplicables el artículo 8.1 y la disposición adicional segunda.1 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (en adelante, Ley Orgánica de Estabilidad Presupuestaria) así como del Real Decreto 515/2013, la disposición adicional quinta , 2.a) y c) y el artículo 4.1, in fine.

9. Señala además que no cabe una interpretación retroactiva del Real Decreto 1311/2012, que el escrito de 11 de febrero de 2015 remitido al amparo del artículo 15 del Real Decreto 515/2013 tras la propuesta del FEGA de 21 de enero no puede entenderse como conformidad con la repercusión litigiosa, sino una decisión cautelar para evitar una mayor carga financiera. Y finalmente expone una serie de infracciones seguidas en el procedimiento, si bien no con alcance anulatorio conforme el artículo 63.2 de la Ley 30/1992 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, Ley 30/1992).

Según lo expuesto anteriormente es pretensión de la actora:

1. Que se declare la nulidad del acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de febrero de 2015 y del posterior, de 4 de septiembre de 2015, también del Consejo, que lo confirma, y por los que, respectivamente, se atribuye a la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón una responsabilidad financiera cifrada en cuantía de 687.741,36 de euros por la corrección financiera impuesta por la Decisión de Ejecución 2014/458/UE, de 9 de julio, de la Comisión Europea, que excluye determinados gastos efectuados por el Reino de España con cargo al Fondo Europeo de Orientación y de Garantía Agrícola (en adelante, FEOGA), al Fondo Europeo Agrícola de Garantía (en adelante FEAGA) y al Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural (en adelante, FEADER); así como se rechaza, por el segundo de ellos, el requerimiento previo del Gobierno de Aragón al ejercicio de acciones frente a la decisión originaria del Consejo de Ministros.

2. Que se reconozca el derecho de la Comunidad Autónoma de Aragón, por medio de su Administración, al reintegro del crédito que, en la citada cuantía de 687.741,36 de euros haya sido satisfecho, compensado, retenido o deducido a favor de la Administración General del Estado, incrementado en el interés legal devengado desde la fecha de su efectivo pago, compensación, retención o deducción y calculado dicho interés en la cuantía que resulte conforme a lo dispuesto en la legislación tributaria.

3. Que se condene en costas a la demandada si se opusiera a su demanda con temeridad o mala fe.

Por diligencia de ordenación de 28 de abril de 2016 se acordó conferir al abogado del Estado el plazo de veinte días para contestar a la demanda, lo que efectuó en escrito presentado el 1 de junio de 2016 en el que interesó, en esencia, que se declare no haber lugar al recurso, desestimando íntegramente la demanda planteada y con expresa imposición de costas a la parte demandante, todo lo cual basa en que el procedimiento de exigencia de responsabilidad finalizó mediante acuerdo entre el FEGA y el Organismo pagador conforme el artículo 15 del Real Decreto 515/2013, por lo que el acuerdo del Consejo de Ministros impugnados se limitó a aprobar dicho acuerdo.

Por auto de 7 de junio de 2016 se acordó recibir el pleito a prueba con el resultado que consta en las actuaciones.

No estimándose necesaria la celebración de vista pública por diligencia de ordenación de 23 de junio de 2016 se concedió a las partes el plazo sucesivo de diez días conforme el artículo 64 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA) para que evacuaran el trámite de conclusiones sucintas, con el resultado que consta en autos y se declararon conclusas las actuaciones en fecha 6 de octubre de 2016.

Mediante providencia de 21 de febrero de 2017 se designó Magistrado ponente y se señaló para votación y fallo de este recurso el día 9 de mayo de 2017, fecha en que tuvo lugar el acto.

En el origen de este pleito está la Decisión de Ejecución 2014/458/UE, por la que la Comisión Europea concluyó que procedía excluir ciertos gastos de la financiación con cargo al FEOGA, FEAGA y FEADER por haber incumplido el Derecho de la Unión los Estados miembros a los que se refiere. Lo litigioso surge porque, como es sabido, la responsabilidad por tales incumplimientos se entiende con el Reino de España como sujeto titular de obligaciones ante la Unión Europea, lo que lleva a la aplicación de la normativa nacional por la que el Estado puede repercutir las consecuencias económicas derivadas de lo decidido por la Comisión con la Administración que hubiere concurrido al incumplimiento, en este caso la Comunidad Autónoma de Aragón. En este caso las deficiencias advertidas afectan a tres bloques: al ámbito de las ayudas directas, incumplimientos de las normas sobre condicionalidad y gestión del programa POSEI.

De esos tres ámbitos aquí interesa el segundo referido a las normas sobre condicionalidad, esto es, al conjunto de requisitos legales de gestión (en adelante, RLG) y las buenas condiciones agrarias y medioambientales que han de cumplir los beneficiarios de las ayudas de la Política Agrícola Común [cf. artículo 3 del Reglamento (CE) 1782/2003]. En concreto se recogen seis incumplimientos de los que la Administración del Estado se ha imputado a sí misma dos y los otros cuatro a la Comunidad Autónoma demandante. De estos cuatro, el ahora litigioso es la infracción del RLG nº 9 referido al control del almacenamiento de productos fitosanitarios en las explotaciones agrícolas.

La normativa nacional que da cobertura a esa posibilidad de repercusión de responsabilidades está formada por la disposición adicional segunda de la Ley Orgánica de Estabilidad Presupuestaria y por el Real Decreto 515/2013. La primera prevé que si una Comunidad Autónoma, en el ejercicio de sus competencias, incumpliese las obligaciones derivadas de normas del derecho de la Unión Europea o de tratados o convenios internacionales en los que España sea parte, dando lugar a que el Reino de España sea sancionado por las instituciones europeas, o condenado por tribunales internacionales o por órganos arbitrales, esa Comunidad incumplidora asumirá las responsabilidades que se devenguen de tal incumplimiento en la parte que les sea imputable.

En ejecución de dicha disposición adicional segunda se dictó el Real Decreto 515/2013, norma que regula el procedimiento para la exigencia de esa responsabilidad. A estos efectos regula los supuestos de determinación de la responsabilidad por sanciones impuestas por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea (artículo 4) y de responsabilidad concurrente (artículo 5), lo que es el caso de autos. Lo relevante para el caso de autos es que para la determinación de esa responsabilidad se incoa un procedimiento contradictorio que finaliza por acuerdo del Consejo de Ministros (artículo 7).

Como primera cuestión la Abogacía del Estado opone que la demandante ha manifestado su conformidad con la derivación de responsabilidad. A tal efecto recuerda que el procedimiento regulado en el Real Decreto 515/2013 puede finalizar de dos formas: una, la prevista en el artículo 14 y que rige para cuando el procedimiento acaba sin acuerdo o convenio, de forma que el acuerdo del Consejo de Ministros deberá resolver sobre todas las cuestiones planteadas en el procedimiento; y otra, la del artículo 15 - que sería el caso de autos -, que rige cuando el procedimiento se da por terminado por mediar conformidad por parte de las Administraciones o entidades interesadas.

Lo relevante es que cuando finaliza el procedimiento por mediar conformidad, el acto que pone fin al procedimiento es también un acuerdo del Consejo de Ministros pero con una diferencia relevante respecto del previsto en el artículo 14: ya no resuelve sobre las cuestiones controvertidas, sino que se limita a la aprobación de dicho acuerdo. Se está ante una suerte de terminación convencional del artículo 88 de la Ley 30/1992 - norma vigente al tiempo de dictarse los actos impugnados - si bien con las modulaciones del Real Decreto 515/2013 que regula lo peculiar de este procedimiento.

En el caso de autos, el 21 de enero de 2015 el FEGA elaboró un informe-propuesta y con esa misma fecha lo remitió al organismo pagador de la Comunidad Autónoma de Aragón a efectos del trámite de audiencia. Pues bien, la Abogacía del Estado sostiene que hubo conformidad porque el organismo pagador dirigió el 11 de febrero de 2015 al FEGA un escrito en el que se decía lo siguiente: que una vez notificada esa propuesta de resolución « ...en base a lo dispuesto en el artículo 15 del Real Decreto 515/2013 ..., se solicita, se admita la solicitud por parte de este Organismo Pagador para que se proceda a su compensación en futuras peticiones de fondos semanales, teniendo, por tanto, dicha compensación, la consideración de pago voluntario de la deuda, de acuerdo con lo dispuesto en el citado artículo, por lo que no se aplicará el interés compensatorio de los costes financieros».

La consecuencia de tal escrito fue que el Consejo de Ministros dictó el acuerdo impugnado en autos como acto originario. Tal acto se identifica con el previsto en el artículo 15 del Real Decreto 515/2013 como acto que pone fin al procedimiento y se limita a aprobar el acuerdo alcanzado entre la Comunidad Autónoma demandante y la del Estado, y se limita a dotar de eficacia al convenio o acuerdo convencional de terminación del procedimiento de repercusión de responsabilidad de manera mancomunada.

En fase de conclusiones la demandante valora ese escrito señalando que no hubo conformidad alguna y que se limitó a invocar el artículo 15 para beneficiarse de la posibilidad del pago voluntario por los efectos beneficiosos en cuanto a la carga financiara ligada a lo repercutido, en definitiva, para evitar la imputación de intereses compensatorios. Pues bien, al respecto cabe decir lo siguiente:

1. El artículo 15 prevé un caso de conformidad con fuerza de obligar, pero tal conformidad - plasmada en un acuerdo o convenio - debe entenderse dentro de la lógica del procedimiento que regula el Real Decreto 515/2013 en el que se prevé que antes de que el órgano instructor redacte la propuesta de resolución, se dará audiencia al interesado para que alegue, presente documentos y justificaciones, hecho lo cual se emite la propuesta de resolución (artículo 13).

2. Que tal manifestación de conformidad deba emitirse en ese momento anterior a la propuesta tiene todo el sentido pues se trata de que el interesado pueda llegar a convenir antes de que finalice la instrucción y la Administración del Estado concrete su parecer final: cabe entender que una vez explicitado ese parecer final carece de sentido intentar llegar a un acuerdo o convenio. Cosa distinta será que se intenten mitigar los efectos de la repercusión ofertando el pago anticipado voluntario para evitar el devengo de intereses compensatorios: este es el caso de autos.

La consecuencia es que las palabras de dicho escrito de 11 de febrero de 2015 evidencian cuál es el alcance que cabe atribuir a la voluntad manifestada, voluntad que debe entenderse en sus propios términos y en su contexto tanto de hechos como normativo, de todo lo cual cabe deducir:

1. Ante todo que la tramitación del procedimiento fue confusa. Así el 21 de enero de 2015 se emitió el informe-propuesta y se abrió el trámite de audiencia cuando éste es previo a la propuesta. El caso es que el escrito de 11 de febrero de 2015 antes referido, del organismo pagador, fue lo que dio lugar al acuerdo del Consejo de Ministros y hay que entender que tal escrito se emitió ante la evidencia de que la decisión que se propusiese al Consejo de Ministros ya estaba adoptaba con ese informe-propuesta, tan es así que nunca hubo una propuesta diferenciada de la del 21 de enero.

2. El escrito de 11 de febrero de 2015 se presenta, por tanto, una vez conocida una propuesta en todo punto contraria a los intereses de la demandante y del expediente no se deducen actos anteriores o posteriores que evidenciaren una clara voluntad de convenir en el sentido de esa propuesta. La consecuencia es que no tendría explicación un cambio repentino de parecer favorable a la repercusión de responsabilidad propuesta en unos términos claramente desfavorables.

3. Ciertamente daba pie a la confusión que la demandante invocase sin matiz el artículo 15 y que plantease la posibilidad de pago voluntario anticipado, lo que explica que el Consejo de Ministros dictase un acuerdo de mera aprobación del citado artículo 15 y no de resolución de las cuestiones controvertidas del artículo 14.

4. La finalidad de ese escrito queda ceñida a que en él la demandante solicita que se le apliquen los beneficios derivados del pago voluntario. Esto es lo que se deduce de sus palabras, lo que concreta su intención que es a lo que hay que estar: puede así acudirse al artículo 1281.2 del Código Civil en cuanto que fija un criterio, a modo de teoría general, aplicable en caso de duda para interpretar no ya un contrato, sino toda convención, pacto o, en este caso, conformidad entre partes discrepantes.

5. De la declaración de voluntad de la demandante no se deduce que fuese a acogerse a la posibilidad del artículo 15 concretada en la expresión normativa "manifestar su conformidad" con la derivación de responsabilidad, y que desde esa conformidad se pase a la consecuencia que prevé la norma: "proceder al pago anticipado voluntario de la deuda" y así lograr un efecto beneficioso en cuanto a que no se le cargarán intereses compensatorios.

6. En efecto, ni por razón de cómo se ha llevado el procedimiento, ni por la literalidad del escrito de 11 de febrero de 2015, ni por los actos anteriores y posteriores al mismo cabe deducir que con él hubiese un aquietamiento a la derivación de responsabilidad, sino que una vez constatado que era inamovible el criterio del FEGA - luego de la Administración del Estado - se optó por mitigar sus consecuencias ofreciendo el pago anticipado mediante compensación con la finalidad de atenuar la carga financiera.

7. Finalmente es una cuestión ya ajena al pleito que sin mediar esa conformidad ceñida a la repercusión de responsabilidad sea posible acogerse a un beneficio que el artículo 15 anuda a la misma, que es su consecuencia; o dicho de otra manera: es ajeno a este pleito juzgar si cabe acceder al beneficio que prevé respecto de los intereses sin que vaya precedido de la conformidad con la repercusión.

La consecuencia de lo dicho no sería, como señala la Abogacía del Estado, la anulación del acuerdo del Consejo de Ministros con pérdida de los efectos del artículo 15, anulación motivada porque ese acuerdo se habría dictado para un supuesto de hecho distinto del previsto en el artículo 15. Esto es así es por una razón obvia de economía procesal pues sería una carga indebida anular por tal razón dicho acuerdo para que dictase otro con base ya en el artículo 14 del Real Decreto y que recogería lo que fue la propuesta de 21 de enero de 2015, lo que llevaría a una nueva impugnación jurisdiccional. En consecuencia, lo procedente es entrar en el fondo y la cuestión litigiosa queda ya ceñida a la conformidad a Derecho con la repercusión en la demandante de parte de la responsabilidad advertida por la Comisión Europea.

Entrando así en el fondo propiamente dicho, en los Fundamentos de Derecho Primero y Segundo se ha concretado cuál es el incumplimiento o deficiencia que da lugar a la repercusión litigiosa. A tal efecto la disposición adicional quinta del Real Decreto 515/2013 determina cuándo la responsabilidad por incumplimiento del Derecho de la Unión es atribuible a los organismos pagadores autonómicos (apartado 1) y cuándo a la Administración General del Estado (apartado 2). Pues bien, lo litigioso se plantea así:

1. La Administración General del Estado atribuyó esa responsabilidad a la demandante conforme al apartado 1.a) porque el incumplimiento del Derecho de la Unión se ha advertido en «... la gestión, resolución, pago, control y régimen sancionador de ayudas en las que tenga atribuidas competencias», sin que se cuestione que tales materias son competencia de la Comunidad Autónoma demandante.

2. Por el contrario la demandante entiende que la responsabilidad es de la Administración General del Estado para lo que invoca dos causas de la disposición adicional quinta: la del apartado 2: la a), esto es, que el incumplimiento traiga su causa de la normativa básica estatal; y la c), que el incumplimiento trae su causa de que el FEGA incumplió, a su vez y en lo que a este pleito interesa, su obligación de establecer las medidas de coordinación de los controles de las ayudas.

El planteamiento de la demandante se ha expuesto en el Antecedente de Hecho Tercero de esta sentencia, que puede resumirse en tres aspectos:

1. Que la normativa básica estatal no reguló hasta el Real Decreto 1311/2012 las obligaciones de almacenamiento de productos fitosanitarios para los usuarios de explotaciones agrícolas, luego no era exigible al organismo pagador el ejercicio de tareas de control en ese aspecto. A tal efecto expone cómo en la normativa anterior - que regía para los ejercicios auditados - no contemplaba dicha obligación pues lo regulado respecto del depósito o almacenaje no se refería a los usuarios finales, sino a productores o comercializadores.

2. En cuanto a las circulares de coordinación de la condicionalidad del FEGA, hasta la 30/2010 no abordó tal cuestión y en el ejercicio de su función de coordinación se limitó al control documental y mediante toma de muestras de vegetales o suelos, remitiéndose al etiquetado.

3. En cuanto al etiquetado de esos productos, del Real Decreto 2163/1994 no se deducía que debiera incorporar información relativa al almacenaje en las explotaciones, sin que se dedujese obligación alguna de los Programas Nacionales de vigilancia, tanto de Utilización como de Residuos de Productos Fitosanitarios ni de los programas de vigilancia elaborado por la Comunidad Autónoma de Aragón al amparo del artículo 33 de dicho Real Decreto.

Planteado así el litigio hay que partir de las siguientes premisas:

1. No es cuestión litigiosa que la Comunidad Autónoma demandante, a través de su organismo pagador, sea la competente para ejercer las potestades a las que alude la disposición adicional quinta.1.a) del Real Decreto 515/2013, todo de conformidad con el artículo 7.1.a) del Real Decreto 327/2003, de 14 de marzo, por el que se regula el régimen de los organismos pagadores y de coordinación con el FEOGA-Garantía, en relación con el Real Decreto 521/2006, de 28 de abril.

2. Es cuestión inatacable que la Comisión ha declarado que España incumplió la normativa europea, en concreto la Directiva 91/414/CEE en los ejercicios auditados 2008, 2009 y 2010 pues a la misma se refiere la RLG nº 9. Por tanto, si el Reino de España la incumplió es que la Comisión dedujo de su interpretación que tal norma obligaba a los Estados miembros que ejerciesen sus potestades de control respecto del almacenamiento de productos fitosanitarios en las explotaciones agrícolas.

3. Se ignora cómo la Comisión interpretó tal normativa, qué informes manejó, en qué términos se defendió España, si los datos tenidos en cuenta se referían a toda España o se actuó sobre un territorio - Aragón - a modo de muestra, si hubo reuniones bilaterales y, en su caso, qué se sostuvo o si España se acogió a la posibilidad de conciliación; en fin, tampoco consta que España impugnase la Decisión de Ejecución.

4. Finalmente se deja constancia - sin más trascendencia - de que ninguna de las partes expone cuál ha sido el ejercicio por otras Comunidades Autónomas, de sus potestades de control respecto de la condicionalidad referida al RLG nº 9 en el aspecto ahora litigioso y si a raíz de la misma u otra decisión de la Comisión, se incoaron otros procedimientos de repercusión. De haber otras Comunidades en situación análoga a la demandante cabría pensar en un problema generalizado y cobraría sentido pensar bien en falta de previsión normativa o bien en falta de concreción de las instrucciones del FEGA; pero de no ser así cabría entender que el problema se planteó sólo con la demandante.

La RLG nº 9 se relaciona en el Reglamento CE 1782/2003, del Consejo, con el artículo 3 de la Directiva 91/414/CEE de cuyo contenido interesa su apartado 3 del cual cabe señalar lo siguiente:

1. Ante todo que dispone lo siguiente: « Los Estados miembros dispondrán que los productos fitosanitarios se utilicen adecuadamente. La utilización adecuada supone el cumplimiento de las condiciones establecidas con arreglo al artículo 4, indicadas en el etiquetado y la aplicación de los principios de las buenas prácticas fitosanitarias y, siempre que sea posible, de los relativos a la lucha integrada».

2. Tal precepto impone a los Estados miembros una obligación de control concretada en la utilización adecuada de los productos fitosanitarios y es ya incuestionable que la Decisión de Ejecución refiere tal obligación al almacenamiento en las explotaciones.

3. Apela al concepto indeterminado "utilización adecuada", para cuya integración hay que servirse de varias remisiones. Una, al uso de los productos fitosanitarios conforme a las condiciones previstas en el artículo 4, condiciones referidas a la autorización; otra a los principios de las buenas prácticas fitosanitarias y la tercera a los principios de lucha integrada, definida en el artículo 2.13 en unos términos - combinación de productos y dosis - que no son del caso.

4. Respecto de las buenas prácticas fitosanitarias cabe entender que forman parte de las "buenas prácticas agrícolas" que en el ámbito del Derecho de la Unión se identifican «... con las prácticas normales de explotación que aplicará un agricultor responsable en la región en cuestión», de forma que « Los Estados miembros definirán en sus programas de desarrollo rural las prácticas normales verificables. En cualquier caso, estas prácticas normales incluirán el cumplimiento de los requisitos medioambientales obligatorios generales» [cf. artículo 28 del Reglamento (CE) 1750/1999 de la Comisión].

Como puede deducirse de lo expuesto, la regulación que la Decisión de Ejecución entiende infringida no está exenta de complejidad, lo que exige tener presente los siguientes criterios interpretativos:

1. Que respecto del almacenaje de productos fitosanitarios en explotaciones agrícolas, se parte del manejo de unas sustancias peligrosas lo que explica el sentido de la condicionalidad en este punto: las ayudas se estiman necesarias para el desarrollo agrícola, pero correlativamente se imponen relevantes obligaciones de uso de las que depende - condicionan - la percepción de ayudas. Esto explica que se exija a las autoridades nacionales rigor en el control tanto del uso de tales productos como, en este caso, su depósito, almacenaje o conservación.

2. Esa condicionalidad responde a la lógica que informa el régimen jurídico de que toda ayuda pública debe estar presidida también por criterios de rigor, no ya por razón de la carga modal que implica toda acción de fomento, sino en lo que hace a la observancia de esos condicionantes de los que dependen las ayudas para actividades en las que se emplean sustancias potencialmente contaminantes. Tal rigor es exigible, por tanto, a los beneficiarios y a las Administraciones competentes para su gestión y control.

3. Que teniendo presente lo expuesto es exigible de las Administraciones la plena conciencia de la relevancia de la competencia ejercida, lo que alcanza tanto al régimen normativo aplicable como al ejercicio de las potestades que tienen atribuidas. Esto cabe predicarlo desde el punto de vista de la disciplina subvencional y desde el punto de vista de la relevancia de lo que es objeto de control, esto es, unas sustancias peligrosas, luego cual sea el régimen de deposito, custodia, almacenaje siempre debería ser objeto de control, al margen de lo más o menos claro o concluyente que sean las instrucciones de manejo en el etiquetado.

Conforme a lo expuesto se estima en parte la demanda y se reconoce el derecho de la Comunidad Autónoma de Aragón al reintegro no de la totalidad de lo litigioso - 687.741,36 de euros - sino del 50% lo que supone que ambas Administraciones han concurrido causalmente al incumplimiento y esto por las siguientes razones:

1. Procedería la repercusión por entero en la demandante si el incumplimiento del condicionado pudiese atribuirse de manera plena e inequívoca por falta de ejercicio de sus potestades de control respecto del almacenamiento de los productos fitosanitarios en las explotaciones, ámbito en el que la Comisión Europea advirtió el incumplimiento.

2. Sin embargo la Sala advierte que en ese incumplimiento han participado tanto la Administración General del Estado como la demandante. La primera por mantener una normativa insuficiente, y la demandante porque lo que hubiera de insuficiencia normativa por razón de la norma expresamente invocada por la Comisión no quitaba para controlar el aspecto litigioso, lo que era deducible de otras normas aplicables a los ejercicio auditados.

3. Así la Directiva 91/414/CEE fue traspuesta por el Real Decreto 2163/1994, finalmente derogado por el Real Decreto 971/2014; ciertamente en esos años de vigencia no se planteó la indebida trasposición, por incompleta, pero ya se ha dicho que es inamovible que la Comisión ha deducido del artículo 3.3 de la Directiva que el almacenaje en explotación debía ser objeto de control e inspección. Pues bien como señala la demandante, el panorama normativo no queda aclarado sino con la promulgación del Real Decreto 1311/2012.

4. Es cierto que el Real Decreto 2163/1994 no tiene por destinatarios directos a los agricultores, ahora bien regula los requisitos de utilización [artículo 1.1.b)]. En este sentido el artículo 27.1.g) obligaba a que en la etiqueta se indiquen los riesgos especiales para las personas, los animales o el medio ambiente y en el artículo 33.3 preveía que para garantizar el cumplimiento de los requisitos que establecía, particularmente las indicaciones que figuran en la etiqueta, cada Comunidad Autónoma establecería programas de vigilancia sobre la correcta utilización de productos fitosanitarios.

5. Por otra parte la Ley 43/2002, de 20 de noviembre, de Sanidad Vegetal, artículo 41.1.a), ordena que los usuarios y quienes manipulen productos fitosanitarios deben estar informados de las indicaciones o advertencias que figuren en las etiquetas e instrucciones de uso en todos los aspectos de la custodia de estos productos. Al margen de que tal norma no tenga por destinatario directo al agricultor, la información del etiquetado marcaba las pautas de manejo y que en las mismas no se hiciese referencia expresa al almacenaje en las explotaciones no quita a lo dicho en cuanto a las reglas deducibles de la Reglamentación Técnico-Sanitaria para la Fabricación, Comercialización y Utilización de Plaguicidas, aprobada por el Real Decreto 3349/1983, de 30 de noviembre.

6. En efecto, como sostiene la Abogacía del Estado, esa Reglamentación Técnico-Sanitaria incluye entre ellos los aplicadores y usuarios de plaguicidas a los agricultores y a tal efecto se refiere en el artículo 6.2, de manera indistinta, a las condiciones de almacenamiento. Tal Reglamentación se desarrolló por la Orden de 8 de marzo de 1994 - derogada precisamente por el Real Decreto 1311/2012 - y en su anexo II relaciona los distintos niveles de capacitación para la aplicación de productos fitosanitarios teniendo por destinatarios también a los agricultores. Así para el nivel cualificado - por tener personal auxiliar - se prevén cursos en los que se impartan enseñanzas sobre almacenamiento.

7. Esa normativa evidencia que, al margen del silencio de las etiquetas sobre el almacenaje, este es un aspecto del uso de estos productos que tiene entidad en sí como para ser materia de control e inspección sin necesidad de depender necesariamente de lo que se deduzca del etiquetado, y todo por razón del potencial peligro de las sustancias conservadas en esas explotaciones bastando para ello estar a la normativa antes citada.

8. Desde el punto de vista no tanto formal en lo normativo, sino desde lo que se ha dado en llamar soft law, es decir, fórmulas de derecho "suave", "orientativo", "flexible" o "buenas practicas" a los efectos del artículo 3 de la Directiva 91/4141/CEE, es cuando se echa en falta una actuación más diligente por parte del FEOGA para fijar criterios sobre un aspecto relevante y que era exigible su intervención se deduce del hecho mismo del incumplimiento advertido por la Decisión Ejecutiva.

9. En ese ámbito la Abogacía del Estado cita el punto 12.3 del Plan nacional de Control de la Cadena Alimentaria 2007- 2010, en el que se haría referencia a que la comprobación de la correcta utilización de los productos fitosanitarios comprende el control de identidad de los productos en su lugar de almacenamiento, e incluso, tendría cabida un control sobre el terreno. Tal documento no se ha aportado pero su contenido no ha sido negado en conclusiones por la demandante.

10. De tal Plan cabría deducir que el objeto del control sería la identidad de los productos en el lugar de almacenamiento, pero no las condiciones del almacenamiento, lo que queda cubierto por las normas expuestas en el anterior punto 3º.

En consecuencia, de lo expuesto se deduce el inequívoco criterio de la Comisión de exigir el ejercicio de la potestad de control sobre el almacenaje en explotación; ahora bien la normativa desde la que deduce tal obligación, en el ámbito nacional o interno, era equívoca, lo que no aclaró el FEGA. Sin embargo, que el almacenaje debía ser controlado cabe deducirlo no sólo por razón de la relevancia de la materia, sino por las otras normas antes citadas cuyo conocimiento era exigible a la Administración que ejerce la potestad de control.

En relación a las buenas prácticas, se deja finalmente constancia del documento "Buenas prácticas agrícolas en la aplicación de los fitosanitarios", trabajo editado en 2008 por la Secretaría General Técnica del Ministerio y que relaciona una buenas prácticas de almacenaje en explotaciones agrícolas (páginas 44 a 47). Tal documento carece de valor probatorio porque no se ha traído al pleito, y carece de valor jurídico asimilable a una instrucción o circular porque no consta que se elaborase en ejecución o dentro de un programa de desarrollo rural que compete a los gobiernos a los efectos del ya citado artículo 28.2 del Reglamento (CE) 1750/1999 de la Comisión. Pues bien, si se cita es a modo de colofón y porque evidencia que lo relativo al almacenamiento es una materia relevante y no ajena al uso de los productos fitosanitarios.

De conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA no se hace imposición de costas, debiendo cada parte soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.