STS, 22 de Mayo de 2017
| Ponente | CELSA PICO LORENZO |
| ECLI | ES:TS:2017:1956 |
| Número de Recurso | 3772/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 22 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En Madrid, a 22 de mayo de 2017
Esta Sala ha visto el recurso de casación núm. 3772/2015 interpuesto por la procuradora de los tribunales Dª Amparo Ramírez Plaza en nombre y representación de D. Gumersindo contra el auto de extensión de efectos de 23 de octubre de 2015 dictado en el recurso 1322/2014 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que deniegan la extensión de efectos solicitada. Ha sido parte recurrida la Administración del Estado representada por el Abogado del Estado.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo
En la pieza de extensión de efectos del recurso contencioso administrativo 1322/2014 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se dictó auto con fecha 23 de octubre de 2015, que acuerda: "Desestimar el recurso de reposición formulado por la representación procesal de D. Gumersindo, confirmando el Auto nº 417/2015, de 28 de julio de 2015; con expresa imposición de las costas al recurrente en los términos establecidos en el último fundamento jurídico de este Auto".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Gumersindo se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 23 de diciembre de 2015 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.
Por auto de esta Sala de 22 de septiembre de 2016 se acuerda: "Declarar la inadmisión de los motivos segundo y tercero del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Gumersindo, contra el Auto de 28 de julio de 2015, confirmado en reposición por otro posterior de 23 de octubre de 2015, dictados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Tercera) en la pieza de extensión de efectos 1322/2014; admitiéndose, en cambio, el motivo primero, debiendo remitirse las actuaciones a tal efecto a la Sección Cuarta de esta Sala, con arreglo a las normas de reparto de asuntos".
El Abogado del Estado mediante escrito de fecha 18 de enero de 2017 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.
Por providencia de 21 de febrero de 2017 se señaló para votación y fallo para el 16 de mayo de 2017, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
La representación procesal de D. Gumersindo interpone recurso de casación 3772/2015 contra el auto de fecha 28 de julio de 2015 confirmando otro de 23 de octubre de 2015 dictados en el recurso 1322/2014 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, deducido por aquel contra la denegación de la solicitud de extensión de efectos de la sentencia de 25 de julio de 2013 recaída en el recurso nº 1813/2011 en favor de don Marino en pretensión de recibir la pensión que lleve aneja la Cruz al Mérito Policial con distinto rojo al hallarse destinado en el Grupo Especial de Operaciones en el momento de dictarse la Orden del Ministerio del Interior de 30 de marzo de 1982.
Para denegar la pretensión ejercitada señala el fundamento SEGUNDO del auto de 28 de julio, "en el caso que nos ocupa procede la denegación de la extensión de efectos solicitada, dada la falta de acreditación de la identidad de situaciones funcionariales entre la parte recurrente favorecida por la Sentencia n° 493 de 25 de julio de 2013 y D. Gumersindo, por cuanto que fue presupuesto básico de la Sentencia para el reconocimiento del derecho del recurrente a que le fuera anotado en su expediente personal la concesión de la Cruz al Mérito Policial , con distintivo rojo, concedida por Orden del Ministerio del Interior de 30 de marzo de 1982, al Grupo Especial de Operaciones a título colectivo y el reconocimiento de su derecho al percibo de la pensión aneja a dicha condecoración, que se hallara destinado en el citado Grupo Especial de Operaciones en el momento del otorgamiento de la condecoración, es decir, al menos, a fecha 30 de Marzo de 1982; situación que no concurre en el solicitante de la extensión de efectos quién se incorporó al citado Grupo Especial el 7 de Mayo de 1982, tras haber superado el IV Curso de Aptitud convocado por Orden General de 5 de Mayo de 1981.
Como hemos expuesto, la Orden lleva fecha de 30 de marzo de 1982 y en la mencionada fecha , el solicitante de la extensión de efectos, no era integrante del Grupo Especial de Operaciones del CNP sino alumno, encontrándose destinado en la Guarnición de La Junquera (Jefatura Provincial de Gerona), y no se incorporó a su destino en el Grupo Especial de Operaciones hasta una fecha posterior, en mayo de 1982".
Adiciona que " En dicho sentido se ha pronunciado también este Tribunal en Sentencias de 11 de julio de 2012 ( recurso contencioso 824/2010 ) y de 9 de octubre de 2013 ( recurso 1414/2011 ), desestimando los recursos interpuestos por otros funcionarios policiales en la misma situación que el hoy solicitante de la extensión de efectos.
No altera lo expuesto el hecho de que la sentencia dictada en el recurso contencioso administrativo n° 1813/2011 fuera favorable a las pretensiones del recurrente, y que ambos ( recurrente y solicitante de la extensión de efectos puedan pertenecer al mismo IV curso de aptitud para el Grupo Especial de Operaciones) ya que la resolución judicial parte de que el actor " se hallaba destinado en el Grupo Especial de Operaciones del Cuerpo Nacional de Policía en el momento en que la concesión fue otorgada", sin que la misma entre a resolver con detalle, al no haber sido planteado, las cuestiones aquí suscitadas acerca de que si el recurrente tan solo estaba adscrito realizando un curso de aptitud para su posterior destino en los GEO o realmente se encontraba integrado en tal Grupo y desde que fecha, ya que tales cuestiones no se plantearon en el mencionado recurso, en donde la Administración demandada únicamente se opuso a la pretensión actora argumentando que la citada condecoración se otorgó al Grupo como entidad y no a cada uno de sus componentes, por lo que la citada condecoración no llevaba aparejado el reconocimiento de ningún derecho económico.
En cuanto al Auto n° 403/2014 en el que se concede la extensión de efectos de la sentencia 493, de 25 de Julio de 2013 , a otro funcionario policial, hay que partir , como se dice en el antecedente de hecho tercero, de que la Administración informó que, según constaba en la base de gestión de personal y en el expediente personal del interesado, de que, en el momento en que fue concedida la Cruz al Mérito Policial con distintivo rojo, el solicitante de la extensión de efectos (Sr. Silvio) formaba parte de la citada Unidad; sin que una certificación similar se produzca en el presente caso, donde como ya hemos expuesto, el informe de la Administración dice que , según consta en la base de datos de gestión de personal ( SIGESPOL) que concuerdan con los que figuran en el expediente personal del interesado, este se incorporó al GEO el 7 de mayo de 1982, tras superar el IV Curso de aptitud para dicho Grupo especial, convocado por Orden General n° 19 de 5 de mayo de 1981, añadiendo que la Cruz al Mérito Policial a título colectivo, con distintivo rojo se concedió al Grupo Especial de Operaciones (GEO) en virtud de Orden de Ministerio del Interior de 30 de marzo de 1982, y que en dicha fecha el Sr. Carlos Miguel se encontraba destinado en la 17a Compañía de Reserva General de Madrid".
1. Un primer motivo de recurso al amparo del art. 88. 1. d) LJCA aduce infracción del art. 110.1.a) e infracción del art. 72.3) al amparo procesal del art. 88.1.d) ambos de la LJCA, y de los arts. 1º, art. 9º y el art. 14 de la CE, así como de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo bajo los valores superiores de los principios de la igualdad, la justicia y la no discriminación ante situaciones idénticas e iguales, así como por la infracción de los arts. 1º, art. 7º y el art. 23.2) de la Declaración Universal de los Derechos Humanos 1948 -DUDH- y por otro lado, por el art. 26 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos 1966 -PIDCP-.
Tras prolija exposición de los hechos ya efectuada en instancia aduce que las dos situaciones, la de la sentencia cuya extensión solicita y la del recurrente son idénticas por lo que ha quebrado el principio de igualdad e interdicción de la arbitrariedad.
1.1. Muestra su oposición el Abogado del Estado.
Entiende que el Auto impugnado pone de manifiesto de forma extensa que no se trata de situaciones iguales.
Insiste en que el recurrente se encontraba en situación de agregado al G.E.O, no destinado ni integrado, por lo que la situación no era idéntica.
En el ámbito de los recursos de casación frente a autos dictados al amparo del art. 110 LJCA recordaba el FJ quinto de la Sentencia de 20 de diciembre 2013, recurso de casación 3161/2012, de esta Sala y Sección doctrina anterior (Sentencia de 6 de octubre de 2011, recurso de casación 662/2011, con cita de otras muchas anteriores, y en las Sentencias de 12 y 19 de abril de 2012 ( recursos 410/2011 y 400/2011) 14 de setiembre de 2012 (recurso 397/2011) que el artículo 110.1.a) de la LJCA exige que sean, no semejantes, ni parecidas, similares o análogas, sino idénticas las situaciones respecto de las que se pretende la extensión de efectos de la sentencia.
La jurisprudencia insiste (por todas Sentencia 7 de diciembre de 2015, recurso 2267/2014) en que es preciso operar con extremo cuidado a la hora de comprobar si existe o no esa identidad y tal requisito debe entenderse en sentido sustancial.
Se recalca que la LJCA demanda que se trate de las mismas pretensiones jurídicas las que fundamenten un caso y otro, a tenor de lo establecido en el apartado 1. a) del indicado precepto.
Así sólo cabe esa extensión cuando las situaciones jurídicas sean idénticas, resultando que la identidad de situaciones debe revelarse como evidente eludiendo la necesidad de realizar un análisis de la prueba que así lo confirme, por tratarse esta última de la actividad propia de un procedimiento ordinario o abreviado.
Recordando jurisprudencia anterior ( Sentencias de 2 de junio de 2011 y 3 de setiembre de 2010, luego reiterado en la Sentencia de 14 de setiembre de 2012, recurso de casación 2957/2011) la Sentencia de 7 de abril de 2014, recurso de casación 690/2013 resaltó que "los estrictos términos que configuran el recurso de casación en relación a los Autos dictados en extensión de efectos no permiten efectuar consideración alguna respecto de la sentencia de origen.
Efectivamente, el control que esta Sala puede realizar respecto de los citados autos se limita a verificar la concurrencia de los requisitos que el artículo 110 de la Ley Jurisdiccional exige a fin de posibilitar la extensión de efectos a terceros de la situación jurídica reconocida en la sentencia.
Presupuesto necesario por ello, es la firmeza de la sentencia cuya corrección jurídica esta Sala no puede ya revisar, salvo que se invoque que la doctrina determinante del fallo cuya extensión se postula fuere contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, lo que, como acaba de expresarse, aquí no acontece. "
Justamente respecto a la condecoración al mérito policial con distinto rojo otorgada a los G.E.O desestimó esta Sala y Sección mediante Sentencia de 23 de junio de 2000 el recurso en interés de la ley 273/99 interpuesto por el Abogado del Estado frente a Sentencia del TSJ de Aragón de 7 de octubre de 1998 que declaraba el derecho al percibo de la pensión correspondiente al tenerla concedida a título colectivo al Grupo de Operaciones al que pertenecía el allí actor en el momento de la concesión.
Y en las Sentencias de 30 de setiembre de 2009, recurso de casación 3526/2006 y 12 de noviembre de 2009, recurso casación 3432/2006 también se desestima el recurso del Abogado del Estado frente a la extensión de efectos de la Sentencia de 5 de abril de 2004, del TSJ Madrid al haberse acreditado en los autos la pertenencia al Grupo de Operaciones Especiales de los recurrentes en la fecha en que fue concedida la Cruz al Mérito Policial con distintivo rojo.
De lo expuesto resulta patente que las situaciones jurídicas deben ser, pues, no semejantes, parecidas o equivalentes, sino idénticas lo que es rechazado por la Sala de instancia aunque cuestionado por el recurrente.
El recurrente insiste en que su situación es idéntica a la del Sr. Marino, favorecido con la sentencia cuya extensión insta, pero la Sala de instancia arguye que la razón de decidir de la sentencia de origen radica en entender que se hallaba destinado en el G.E.O, mientras el recurrente lo estaba en condición de "alumno". Por ello, concluyó la Sala de instancia en que no se hallaban en idéntica situación.
Ya hemos reflejado la jurisprudencia que insiste en que no es el incidente de extensión de efectos de una sentencia el lugar adecuado para interpretar elementos de prueba que permitan acreditar la existencia de esa homogeneidad de situaciones.
Debe limitarse esta Sala de casación a examinar la existencia palmaria de esa plena coincidencia .
La Sala de instancia declara que, a la fecha de la Orden de 30 de marzo de 1982, el recurrente no era integrante del G.E.O sino alumno de la referida Escuela.
Mas, como ya se dijo en las recientes Sentencias de 23 de diciembre de 2016, recurso de casación 840/2015, 1 de marzo de 2017, rec. casación 1928/2015, 8 de marzo 2017, rec. casación 1884/2015 y 19 de abril 2017, rec. casación 3774/2015, cuyo criterio se sigue en unidad de doctrina y seguridad jurídica, es la misma situación que acontece con el beneficiario de la sentencia inicial, Marino, aunque la sentencia no refleje su condición de alumno.
Ambos figuran en la relación de agentes que superaron el IV Curso del Grupo de Operaciones Especiales como reconoce la sentencia causando alta en el GEO el día 1 de mayo. Según la Orden de 5 de mayo de 1981 con la servidumbre de permanecer un mínimo de 2 años, caso de finalizar el curso con aprovechamiento, habían quedado "agregados" sin pérdida del destino actual, al G.E.O, realizando el Curso de especialización y una vez superado eran destinados al G.E.O con carácter definitivo. Respecto al aquí recurrente la D.G. de la Policía dice se encontraba destinado en 6ª Compañía 17 Bandera de Madrid por lo que no estaba integrado en los G.E.O.
La Sentencia de 25 de julio de 2013 al reconocer el derecho del Sr. Marino a que figure en su expediente la concesión de la Cruz al Mérito policial atiende a que, según certificado de la DG de la Policía y de la Guardia Civil se hallaba destinado en el Grupo de Operaciones Especiales en el momento en que la condecoración fue otorgada.
Vemos que, en un caso la D.G. de la Policía indica que "se hallaba destinado" en el G.E.O. y en el otro que no "estaba integrado" en el G.E.O. Si bien la primera terminología es técnicamente más precisa con arreglo a la normativa tampoco cabe duda del sentido de la segunda. No está de más recordar que la consecuencia principal de la condición de agregado en comisión de servicios es que el funcionario tiene reservado el puesto de trabajo o destino de origen pero percibe las retribuciones inherentes al puesto que efectivamente desempeña ( Sentencia 23 de abril 2009, recurso 968/2007).
Por ello si la Sala de instancia al dictar la sentencia inicial no atendió a si el funcionario en cuestión estaba destinado con carácter definitivo o provisional, es decir simplemente agregado, como expresa el punto 5.3. de la convocatoria del IV curso de aptitud para el Grupo Especial de Operaciones de la Policía Nacional, no puede introducir ese matiz posteriormente si la situación de origen es la misma.
Prospera el motivo.
Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar haber lugar al recurso de casación, sin condena en costas.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido 1. Ha lugar al recurso de casación deducido por la representación procesal de D. Gumersindo contra el auto de fecha 23 de octubre de 2015 confirmando otro anterior de 28 de julio de 2015 dictados en el recurso 1813/2011 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, seguido a instancias de D. Gumersindo denegando la solicitud de extensión de efectos de la sentencia de 25 de julio de 2013 dictada en el recurso nº 1813/2011 en pretensión de recibir la pensión que lleve aneja la Cruz al Mérito Policial con distinto rojo. 2. Se reconoce a D. Gumersindo la extensión de efectos de la sentencia de 25 de julio de 2013 dictada en recurso 1813/2011. 3. En cuanto a las costas estése al último fundamento de derecho.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, lo que como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
