ATS, 17 de Mayo de 2017

La representación procesal de D. Claudio presentó con fecha 20 de marzo de 2015 escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 16 de febrero de 2015 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Novena), en el rollo de apelación n.º 60/2014, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 926/2011 del Juzgado de Primera Instancia n.º 50 de Madrid.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 24 de marzo de 2015 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

El procurador D. Antonio Albaladejo Martínez, en nombre y representación de D. Claudio presentó escrito ante esta Sala con fecha 27 de marzo de 2015 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de Banco Santander, S.A. presentó escrito ante esta Sala con fecha 11 de mayo de 2015 personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 29 de marzo de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 18 de abril de 2017 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 20 de abril de 2017 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por la providencia de esta Sala de fecha 29 de marzo de 2017.

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller

D. Claudio interpuso demanda de juicio ordinario contra Banco Santander Central Hispano, S.A. solicitando que se declare la exigibilidad de la obligación contractual asumida por Gestiones y Desarrollo Patrimoniales, S.A. con el actor, transmitida posteriormente al Banco Santander Central Hispano, S.A. relativa a la a la venta de una finca y consecuentemente se condene a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y a cumplir el contrato de compraventa de fecha 30 de marzo de 1998, objeto de estos autos, entregándole la finca vendida libre de cargas y gravámenes con otorgamiento de escritura pública de venta a su favor en términos tales que la hagan directamente inscribible a su nombre en el Registro de la Propiedad correspondiente. Subsidiariamente y para el caso de que no fue posible la entrega de la finca se declare el incumplimiento de la parte demandada del contrato de fecha 30 de marzo de 1998 y su correspondiente obligación de indemnizar a la parte actora por los daños y perjuicios sufridos. En concreto reclama la cantidad de 138.237,78 euros en concepto de daños ya que dicha cantidad fue entregada por la parte actora a la parte vendedora a cuenta del precio de la finca en el acto de la venta, más los intereses legales del dinero computados en legal forma desde el momento de la entrega hasta el día en que tenga lugar la restitución. Asimismo reclama los perjuicios o lucro cesante que cifra en 10.052.6521 euros, diferencia entre el precio de 691.163,92 euros, pactado por la finca en el contrato de compraventa de 30 de marzo de 1998 y el valor de mercado alcanzado por la misma en los años posteriores en que dicha finca fue sustraída al dominio del actor por el incumplimiento que motiva la presente demanda, cuya valor de mercado se estima en 10.743.814 euros.

Dichas peticiones se apoyan en el actora suscribió un contrato privado de promesa de venta de fecha 30 de marzo de 1998 en virtud del cual Gestiones y Desarrollo Patrimoniales, S.A. prometía vender y el ahora demandante comprar una finca, estableciendo en su cláusula cuarta que de no lograrse con éxito la resolución del problema de tracto sucesivo con la consiguiente inscripción del título de adjudicación a favor de Gestiones y Desarrollo Patrimoniales, S.A. así como la obtención de los certificados pertinentes quedará automáticamente resuelto el presente contrato, devolviendo Gestiones y Desarrollo Patrimoniales, S.A. al promitente comprador la cantidad que ahora entrega como precio de la promesa en este acto sin que pueda reclamar ningún otro derecho o cantidad, quedando finiquitadas las relaciones contractuales entre la partes, recuperando Gestiones y Desarrollo Patrimoniales, S.A. la plena disponibilidad de la finca. La parte hoy demandada, Banco Santander Central Hispano, S.A., se subrogó en dicho contrato como consecuencia de la cesión de los activos de Gestiones y Desarrollo Patrimoniales, S.A. a su favor, formulando demanda contra el hoy demandante en virtud de la cual se solicitaba la resolución del contrato objeto de la presente litis y, subsidiariamente su nulidad, dictándose sentencia con fecha 26 de junio de 2007 por la que se desestimó la demanda formulada, sentencia que fue confirmada por la Audiencia Provincial de Almería mediante sentencia de fecha 1 de julio de 2010. La finca objeto de la presente litis fue objeto de venta a la entidad C.M.Rotec, S.L., en virtud de escritura pública de compraventa de fecha 13 de septiembre de 2002, en la cual la parte hoy demandada se presenta como propietario de la finca que era objeto de venta.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando su falta de legitimación pasiva habida cuenta que la entidad C.M.Rotec, S.L. se subrogó en la posición contractual inicialmente asumida por la hoy demandada en el contrato objeto de esta litis. Añade que para el caso de que no se aprecie esa falta de legitimación pasiva por lo que respecta a la cantidad de 138.237,78 euros reclamada en concepto de daños no es procedente la reclamación de intereses legales habida cuenta que se ha procedido a consignar dicho importe con fecha 24 de setiembre de 2001 y respecto del lucro cesante se alega que el momento para fijar el perjuicio es la fecha de la interposición de la demanda (13 de mayo de 2011) y en dicha fecha el valor de la finca objeto de este procedimiento ascendía a la cantidad de 6.413,06 euros, por lo que siendo esa cantidad inferior al precio de la compraventa que debía abonar el actor para su adquisición no resulta procedente abonar cantidad alguna por tal concepto.

La sentencia de primera instancia, tras rechazar la falta de legitimación pasiva alegada y ante la imposibilidad del cumplimiento del contrato de promesa de venta ante la venta de la finca por parte de la entidad demandada a un tercero señala que la entidad demandada incumplió sus obligaciones al vender a un tercero la finca sin que el contrato de promesa de venta que le unía a la actora hubiese sido resuelto, debiendo en consecuencia la demandada indemnizar a la actora por los daños y perjuicios ocasionados, los cuales fija en la cantidad de 138.237,78 euros, más intereses legales desde el 30 de marzo de 2008 hasta su pago, ya que desde tal fecha se ha visto privada la parte atora de disponer de dicho importe. En cuanto al lucro cesante señala la sentencia ahora examinada que con fecha 20 de febrero de 1998 se suscribió un contrato privado de compraventa de la finca objeto de la litis entre la actora y D. Rogelio, comprometiéndose a venderle dicha finca por un precio de 175.000.000 de pesetas y si bien dicho contrato se suscribió con anterioridad a la fecha del contrato de promesa de compraventa suscrito por el demandante con Gestiones y Desarrollo Patrimoniales, S.A. con fecha 30 de marzo de 1998, lo cierto es que en dicha fecha aquel contrato se mantenía vigente sin que hubiese sido objeto de resolución, por lo que el perjuicio viene determinado por la ganancia que en virtud de dicho contrato hubiera obtenido el demandante con la venta de la finca si la parte demandada con su actuación consistente en vender a un tercero la finca no hubiese impedido dicha transmisión. En la medida que el actora hubiera satisfecho por la finca en concepto de precio la cantidad de 115 millones de pesetas y hubiera obtenido por ella la cantidad de 175.000.000 de pesetas, la diferencia a su favor es de 60.000.000 de pesetas, es decir, 360.607,26 euros, cantidad en que cifran el importe del lucro cesante. En consecuencia estima parcialmente la demanda condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 138.237,78 euros, más intereses legales desde el 30 de marzo de 2008 hasta su pago, en concepto de daños y perjuicios y la cantidad de 360.607,26 euros, en concepto de lucro cesante.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte actora, el cual fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Novena, de fecha 16 de febrero de 2015, la cual desestima el recurso interpuesto, confirmando la sentencia de primera instancia.

Dicha resolución, en cuanto al importe de la indemnización por lucro cesante, reitera los argumentos de la sentencia de instancia señalando que el perjuicio ocasionado por el Banco demandado al demandante al no poder entregarle la finca comprometida vino determinada por la diferencia de precio entre el de venta que el demandante debía abonar por la compra de la finca y el que el mismo hubiese obtenido de la venta de aquella a D. Rogelio, no constando que el contrato con el Sr. Rogelio no se perfeccionase o se resolviese, siendo por tanto válido y eficaz. Añade que el perjuicio real ocasionado al demandante por el incumplimiento contractual objeto de autos es el cifrado por la sentencia apelada ya de que esa forma se reparan la totalidad de los perjuicios padecidos por el actor, obteniendo este la llamada reparación integral, no cabiendo equiparar esta con el valor de la finca al momento del incumplimiento pues el ahora apelante ya tenía vendida la finca y fijado el precio que obtendría por tal venta.

Recurre en casación la parte demandante, D. Claudio.

Utilizado por la parte recurrente el cauce previsto en el ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, dicho cauce constituye la vía casacional adecuada, habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a una cuantía superior a los 600.000 euros.

El recurso de casación se articula en dos motivos.

En el motivo primero se alega la infracción de los artículos 1101, 1106 y 1107 del Código Civil. Señala la parte recurrente que no siendo posible el cumplimiento del contrato de promesa de venta objeto de esta litis, ante la doble venta de la finca llevada a cabo por la entidad demandada la cuestión se centra en el cumplimiento por equivalencia mediante la restitución del valor de la finca cuya entrega frustró el incumplimiento de la parte demandada y en especial en la determinación del momento en que debe procederse a la valoración de la finca. Alega la parte recurrente que tal valor debe fijarse en el momento en que se produce el incumplimiento de la demandada, a saber momento en el que vende la finca a un tercero, en concreto a C.M.Rotec, S.L. en virtud de escritura pública de compraventa de fecha 13 de septiembre de 2002. Indica que tal es el criterio fijado por esta Sala en sentencias de fechas 10 de marzo de 2009, 9 de marzo de 2012, 16 de julio de 2012 y 30 de enero de 1997. Añade la recurrente que la sentencia recurrida infringe esta doctrina jurisprudencial de fijar el valor de la finca en el momento de incumplimiento de la demandada al fijarla en una fecha anterior a esta, incluso a una fecha anterior a la firma del contrato de promesa de venta suscrito con la demandada.

En concreto la sentencia de esta Sala de 9 de marzo de 2012 (recurso 415/2009), señala que en casos de doble venta se cifra el importe de la indemnización no en el valor actual de la finca sino en el que esta tuviera al tiempo de ser vendida por segunda vez, distinto desde luego del precio pagado en su momento por el perjudicado primer comprador.

Por otra parte, referida más concretamente al cumplimiento por equivalencia y a la indemnización de daños y perjuicios, la STS 10 de marzo de 2009 (rec. 989/2003) contiene los siguientes razonamientos:

[...]A) La obligación de indemnizar que se establece en el fallo de la sentencia recurrida corresponde a una situación de imposibilidad sobrevenida en este caso imputable al deudor. La indemnización reclamada responde, en efecto, al hecho de resultar imposible en términos jurídicos el acceso a la propiedad de las fincas a cuya adjudicación se había comprometido el deudor que incumplió la obligación, por la existencia de un tercero protegido por el Registro de la Propiedad que adquirió los inmuebles cuando ya se había agotado el plazo de cumplimiento.

El derecho del acreedor, en una obligación de entregar cosa determinada, a compeler al deudor a que realice la entrega, consagrado en el artículo 1096 CC como independiente del derecho a exigir el resarcimiento de los daños y perjuicios, determina que la imposibilidad de cumplimiento in natura [en la sustancia original], cualquiera que sea su causa -siempre que no comporte la extinción de la obligación (como ocurre en el caso de pérdida de la cosa por causa no imputable al deudor no moroso: artículo 1182 CC)-, puede ser objeto de un cumplimiento por equivalencia mediante la restitución de su valor, el cual no necesariamente forma parte de la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que establece el artículo 1101 CC.

»El contenido de ese cumplimiento, en el caso examinado, consiste en restituir a los demandantes el equivalente económico al ejercicio del derecho de adjudicación en los términos favorables previstos en el contrato para que la parte que sufre la imposibilidad de ejecución quede compensada de las consecuencias desventajosas de la frustración de la finalidad del contrato mediante la obtención de un contenido económico equivalente al que corresponde a la ejecución del contrato in natura.

»El valor que ha de tenerse en cuenta para determinar el importe del cumplimiento por equivalencia es, según se deduce de su naturaleza, el correspondiente al momento en que debió producirse dicho cumplimiento ( aestimatio rei o precio o valoración de la cosa). Ahora bien, el principio de pleno resarcimiento de los perjuicios causados, este sí ligado a la aplicación del art. 1101 CC (y, por consiguiente, a la concurrencia del algún género de dolo o culpa por parte del deudor en el incumplimiento, como es el caso), exige que para determinar los perjuicios sufridos por la imposibilidad de adjudicarse los inmuebles en las condiciones pactadas se tengan en cuenta, entre otros posibles factores, los cambios de valor producidos hasta la fecha en que se satisfaga la indemnización. El incumplimiento lleva consigo, en el caso examinado, un retraso en el abono del equivalente económico con respecto del momento en que la obligación debió ser cumplida y, con ello, cuando menos, un mayor costo del negocio de reemplazo necesario para la restitución del acreedor a la situación equivalente a la que hubiera obtenido mediante el cumplimiento in natura. Este mayor costo supone un menoscabo patrimonial para el acreedor y entra en el terreno de los perjuicios indemnizables. Para que la indemnización alcance a cubrir, además de la imposibilidad de cumplimiento in natura, los perjuicios que han sido alegados como conectados al retraso en el incumplimiento, con independencia de otros que se examinarán, es necesario incrementar la cuantía ajustándola al cálculo que resulta del valor económico que tenga el negocio de reemplazo en el momento de fijarla. No puede decirse propiamente que estemos en presencia de una deuda de valor -pues esta, constituyendo una obligación nueva nacida del incumplimiento, sólo comportaría en abstracto la actualización del valor de la moneda-, sino de una ejecución por reemplazo de la obligación (subsistente en virtud del principio perpetuatio obligationis [perpetuación de la obligación]) y del abono de los perjuicios dimanantes del retraso en su cumplimiento -cifrados en la cuantía que supone la actualización de los costos económicos de la operación-.

»B) No se advierte que tenga sentido establecer como límite del valor fijado por equivalencia, sumado al de los perjuicios causados por el retraso en el cumplimiento de la obligación, la suma que los demandantes estaban obligados a satisfacer en concepto de precio por la cesión que daba acceso a su adjudicación. Nada impide que hipotéticamente el perjuicio ocasionado por la diferencia entre el valor de los inmuebles en el momento de la fijación de la indemnización y el que puedan haber alcanzado en el momento de la aplicación de la indemnización determine la fijación de una cuantía por ambos conceptos que sea superior.[...]».

Por último, en el motivo segundo, se alega la infracción de los artículos 1101, 1106 y 1107 del Código Civil. Argumenta la parte recurrente que una vez determinado el momento en que debe ser valorada la finca debe atenderse a los criterios de valoración misma de la finca. Argumenta la parte recurrente que el criterio fijado por la sentencia recurrida para fijar el importe de la indemnización no es correcto en tanto que beneficia al demandado incumplidor debiendo ser el criterio a seguir en su caso la diferencia entre el precio pagado por el tercero comprador (1.942.062 euros) menos lo que según el contrato hubiera debido pagar el contratante perjudicado (691.193,92 euros, lo que supone la cantidad de 1.250.879,43 euros. Fijar una cantidad inferior a la señalada, tal y como hace la sentencia recurrida, supone, además de infringir la doctrina contenida en la sentencia de fecha 9 de marzo de 2012, primar y premiar la conducta incumplidora de la demanda, otorgándole una situación de privilegio cuando habiendo obtenido por su conducta un beneficio de 1.250.879,43 euros se le obliga a devolver al cumplidor únicamente la cantidad de 360.607,26 euros, con base a un contrato privado de compraventa de fecha anterior al suscrito ente el actor y el demandado, contrato este último que es nulo por carecer de objeto al suscribirse antes de que la demandante fuera propietaria de la finca y estuviera en disposición de transmitirla.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación no puede prosperar al incurrir el recurso en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por alteración de la base fáctica.

La parte recurrente a lo largo del recurso se centra en impugnar el importe de la indemnización por lucro cesante manifestando su disconformidad con lo establecido por la sentencia recurrida. En concreto a través del mentado recurso se considera que el perjuicio sufrido por la demandante viene determinado por el valor de la finca al momento en que se produce el incumplimiento de la demandada, a saber momento en el que vende la finca a un tercero, añadiendo que el criterio fijado por la sentencia recurrida para fijar el importe de la indemnización no es correcto debiendo ser el criterio a seguir, en su caso, la diferencia entre el precio pagado por el tercero comprador menos lo que según el contrato hubiera debido pagar el contratante perjudicado lo que supone la cantidad de 1.250.879,43 euros, alegando que el contrato privado de compraventa de fecha anterior al suscrito ente el actor y el demandado es nulo por carecer de objeto al suscribirse antes de que la demandante fuera propietaria de la finca y estuviera en disposición de transmitirla .

Basta examinar la sentencia recurrida para comprobar como la misma, en cuanto al importe de la indemnización por lucro cesante, reitera los argumentos de la sentencia de instancia, la cual confirma, señalando que el perjuicio ocasionado por el Banco demandado al demandante al no poder entregarle la finca comprometida vino determinada por la diferencia de precio entre el de venta que el demandante debía abonar por la compra de la finca y el que el mismo hubiese obtenido de la venta de aquella a D. Rogelio, no constando que el contrato con el Sr. Rogelio no se perfeccionase o se resolviese, siendo por tanto válido y eficaz. Añade que el perjuicio real ocasionado al demandante por el incumplimiento contractual objeto de autos es el cifrado por la sentencia apelada ya de que esa forma se reparan la totalidad de los perjuicios padecidos por el actor, obteniendo este la llamada reparación integral, no cabiendo equiparar esta con el valor de la finca al momento del incumplimiento pues el ahora apelante ya tenía vendida la finca y fijado el precio que obtendría por tal venta.

En consecuencia la parte recurrente a lo largo del recurso de casación se limita a alterar la base fáctica de la sentencia pues parte de la base de que el contrato privado de compraventa de fecha anterior al suscrito ente el actor y el demandado es nulo cuando tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación lo consideran válido y eficaz. A ello se añade que se parte del hecho de que el perjuicio real del demandante por el incumplimiento contractual viene determinado por el valor de la finca al momento en que se produce el incumplimiento de la demandada, a saber momento en el que vende la finca a un tercero, todo ello en contra de lo establecido tanto por la sentencia de primera instancia como la de apelación tras el examen de la prueba, concluyendo ambas sentencias que el perjuicio real del demandante viene determinado por la diferencia de precio entre el de venta que el demandante debía abonar por la compra de la finca y el que el mismo hubiese obtenido de la venta de aquella a D. Rogelio, no constando que el contrato con el Sr. Rogelio no se perfeccionase o se resolviese, siendo válido y eficaz.

En la medida que ello es así la parte recurrente incurre en el defecto de petición de principio o hacer supuesto de la cuestión al formular su impugnación dando por sentado aquello que falta por demostrar. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012 de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso interpuesto sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el recurso ahora examinado.

Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisible el recurso de casación a parte recurrente perderá el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.