ATS, 10 de Mayo de 2017

La representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , NUM000 , presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 21 de enero de 2015 por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 9.ª, con sede en Elche), en el rollo de apelación n.º 652/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 164/11 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Elche.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 18 de marzo de 2015 se tuvo por interpuesto el recurso acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 27 de abril de 2015 se tuvo por personado a la procuradora D.ª Marta María Sanz Amaro, en representación de la parte recurrente Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , NUM000 ; la misma diligencia de ordenación tuvo por personados a los procuradores D.ª María de la Paloma Ortiz- Cañavate Levenfend y D. José Ramón Couto Aguilar, en representación de D. Dimas y D. Ismael , respectivamente, en calidad de parte recurrida. Por diligencia de ordenación de 13 de mayo de 2015 se tuvo por personada a la procuradora D.ª Alicia Martínez Villoslada, en representación de la también parte recurrida Mess Excavaciones y Transportes, S.L.

Por providencia de fecha 15 de marzo de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 5 de abril de 2017 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación, mientras que las partes recurridas se manifestaron conformes con las posibles causas de inadmisión, en escritos de fechas 22 de marzo de 2017, y 31 de marzo de 2017.

La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres

El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en un juicio ordinario tramitado en atención a la cuantía, siendo esta inferior a 600.000 euros, en el que la parte demandante, constituida por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , NUM000 , pretendía que se condenase a D. Dimas y D. Ismael , de forma solidaria, a reparar los daños causados a la actora derivados de las obras de demolición en las que intervinieron; y al mismo D. Dimas y a Mess Excavaciones y Transportes, S.L., también de forma solidaria, a reparar los daños causados a la actora derivados de las obras de excavación en las que intervinieron.

Se dictó sentencia en primera instancia estimando íntegramente la demanda, y condenando a los demandados. Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, alegando D. Ismael error en la valoración de la prueba, por no haber quedado probada su intervención en los hechos por los que se le condenaba, y D. Dimas y Mess Excavaciones y Transportes, S.L., error en la valoración de la prueba y estar prescrita la acción dirigida frente a ellos.

Se dictó sentencia de fecha 21 de enero de 2015 por la Sección Novena (con sede en Elche) de la Audiencia Provincial de Alicante , la cual estimó los recursos, revocando la sentencia recurrida, y acordando en su lugar la desestimación de la demanda, absolviendo a todos los demandados y condenando en costas a la demandante.

La sentencia de apelación detalla, en su fundamento de Derecho cuarto, los hechos que considera probados, precisando que acepta las conclusiones fácticas de la sentencia de primera instancia en cuanto a que las obras que se realizaron en el solar colindante con el edificio de la demandante causaron daños a este, que tales daños han sido continuados o progresivos, y que se estabilizaron con la construcción del edificio colindante por los demandados. Y estableciendo, en cambio, que no puede considerarse incierta la fecha de finalización de la construcción del nuevo edificio, y por tanto, de la estabilización de los daños por los que se reclama, determinando tal momento en el día 22 de mayo de 2008, a tenor de la correspondiente certificación de final de obra, no impugnado por ninguna de las partes. Valorando además que a tenor de la prueba pericial practicada, debe considerarse que ya desde el día 4 de diciembre de 2007 la parte demandante tenía un cabal conocimiento de los daños, que ya se habían consolidado a fecha 31 de octubre del mismo año 2007. De ello deduce que el inicio del cómputo del plazo de prescripción debe situarse precisamente en el citado 4 de diciembre de 2007.

En los apartados 6º y 7º del mismo fundamento de Derecho considera que dicho plazo se interrumpió por la interposición de una papeleta de conciliación, que dio lugar al acto celebrado sin avenencia el día 10 de junio de 2008. De lo que a su vez deduce que cuando se presentó la demanda, en fecha 11 de junio de 2009, la acción ya estaba prescrita, por haber expirado el plazo de prescripción el 10 de junio de ese año, en función del cómputo de fecha a fecha contenido en el art. 5 del Código Civil , que no procede interpretar en otro sentido, por tratarse de un supuesto de interrupción extrajudicial.

El proceso fue tramitado en atención a la cuantía, siendo esta fijada en 48.556,99 euros, por tanto inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de efectuarse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

El escrito de interposición del recurso de casación formalizado por la recurrente se articula en tres motivos, el primero de ellos por indebida aplicación de los artículo 1968.2 º y 1969 del Código Civil , en relación con el art. 1902 del mismo Código , al haberse dictado la sentencia recurrida oponiéndose a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

El motivo segundo, por vulneración del art. 5 del Código Civil en relación con el art. 1973 del mismo Código , al haberse dictado la sentencia recurrida oponiéndose a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

El motivo tercero, por aplicación indebida del artículo 1974.1 de la LEC (debe decir, del Código Civil) respecto del codemandado D. Ismael , por considerar el recurso que la prescripción estuvo interrumpida respecto del mismo, al ser responsable solidario demandado en el proceso.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, el recurso de casación no puede prosperar al incurrir en las siguientes:

1. por no acreditar la concurrencia de interés casacional, al no justificar el recurso la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en ninguno de sus tres motivos ( art. 483.2.3º en relación con el art. 477.2.3º LEC ). El recurso cita, como ya se expuesto, varias sentencias de esta Sala que considera contienen doctrina jurisprudencial vulnerada o desconocida por la sentencia recurrida, pero en ningún lugar precisa cuál sea la doctrina a que se refiere la parte recurrente, y menos aún se acredita la reiteración exigida para apreciar la existencia de la doctrina que se considera infringida. No se citan dos o más sentencias de esta Sala, o una de Pleno o dictada fijando doctrina por razón de interés casacional, que resolvieran cuestiones que guarden analogía o identidad de razón con las que son objeto de recurso. Tampoco se justifica por la parte recurrente la necesidad de establecer doctrina jurisprudencial, o modificar la ya establecida al respecto, porque haya evolucionado la realidad social o la común opinión de la comunidad jurídica sobre esa determinada materia.

   En el primer motivo, las sentencias invocadas se refieren a supuestos en los que esta Sala consideró que existían daños continuados, y en consecuencia, la fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción debía ser posterior a cualquier aumento de los daños que no cesaban de producirse. En tanto que la sentencia recurrida establece como hecho probado que existieron unos daños continuados, pero que esta continuidad cesó en determinado momento (con la construcción del edificio colindante), siendo el dato de que tales daños quedaran definidos en tal momento el que sirve para fundamentar la conclusión de que la acción pudo ejercitarse desde determinado momento, y en consecuencia, se inició el plazo de prescripción de la misma.

   En el motivo segundo se afirma que no es de aplicación el art. 5 del Código Civil al cómputo de la reanudación de la prescripción, sino que el plazo debe computarse desde el día siguiente al de finalización del acto de conciliación, y en apoyo de su alegación cita la sentencia de esta Sala 766/2007, de 4 de junio , sobre el inicio del plazo para la impugnación de un acuerdo de la junta general contrario al cese de los administradores sociales, conforme a la Ley de Sociedades Anónimas, omitiendo que es un supuesto distinto tanto por el objeto del proceso como porque en aquel caso se trataba de un plazo de caducidad, y no de prescripción. La Sala efectivamente decidió (fundamento de Derecho segundo) que la cuestión allí planteada debía ser resuelta:

   [...] en el sentido de aplicar la regla general, de honda raigambre histórica, de dies a quo non computatur in termino , consagrada en el art. 5.1 del Código Civil que dispone que "en los plazos señalados por días, a contar de uno determinado, quedará éste excluido del cómputo, el cual deberá empezar en el día siguiente", y el principio relativo a que en caso de duda debe seguirse el criterio interpretativo más favorable al ejercicio de los derechos.

   A lo razonado en primer lugar cabría objetar que el principio general de exclusión del cómputo del dies a quo en los plazos civiles por días se halla condicionado en el propio precepto del art. 5.1 del Código Civil a que no haya disposición concreta en otro sentido ("siempre que no se establezca otra cosa"), pero esta Sala estima que la redacción del vigente art. 116.3 TRLSA no permite entender de modo concluyente que se establece un criterio diferente de la regla general, máxime cuando no se advierte ninguna razón que lo justifique. Es cierto que las Sentencias de 30 de enero de 1.974 y 7 de junio de 1.989 , ambas anteriores a la reforma de la LSA, parecían considerar que, de utilizarse la preposición "desde", la solución podría ser diferente, pero tampoco lo sostenían con rotundidad, pues la primera resolución simplemente dice que dicho término " podría suscitar dudas" y la segunda alude a que no se emplea la expresión "desde" que " pudiese significar la comprensión del día en que el acuerdo impugnado fue adoptado", y la realidad es que no hay razón alguna para estimar que nos hallamos ante un significante, y no una palabra simplemente indicativa del "dies a quo", que, por consiguiente, por aplicación del principio anteriormente expuesto, debe quedar excluido del cómputo. Y este criterio de excluir el día de adopción del acuerdo es considerado correcto por la Sentencia de 26 de noviembre de 2.002 [...]

   .

   El fragmento transcrito evidencia que no existe identidad de razón entre lo decidido por la sentencia invocada por la parte recurrente y el objeto del presente recurso, en el que no se trata de un plazo de caducidad, ni computado por días, ni contemplado en una ley mercantil especial. Cita además otras dos sentencias, con evidente error ( sentencias n.º 1107/97 de 26 de noviembre de 2002 , y 1080/2000, de 17 de noviembre de 2006 ), sin transcribir ni precisar qué fragmentos de las mismas considera pertinentes al caso. Lo que impide tener por cumplido el requisito de acreditación del interés casacional respecto de este motivo.

   Por último, en cuanto al motivo tercero, se invocan las sentencias de esta Sala n.º 942/2000, de 23 de octubre , y 751/2000, de 21 de julio , que tratan sobre la interrupción de la prescripción en los supuestos de solidaridad impropia, lo que si bien guarda relación con la argumentación del recurso, no se corresponde con el supuesto contenido en la sentencia recurrida, que absolvió al demandado D. Ismael al estimar su recurso de apelación por error en la valoración de la prueba, considerando que carecía de legitimación pasiva por no haber intervenido en los hechos consistentes en la demolición de las viviendas, causa de que se solicitara su condena por la demandante (fundamento de Derecho quinto de la sentencia recurrida). Por lo que la doctrina de la Sala que invoca la parte recurrente sobre la solidaridad impropia no era aplicable al caso, por no haber ninguna consideración sobre el carácter solidario, por solidaridad propia o impropia, de una responsabilidad que la sentencia declara inexistente.

2. respecto de los motivos primero y tercero, por incurrir en carencia manifiesta de fundamento ( arts. 473.2.2 y 483.2.4º de la LEC ), porque la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la alteración de la base fáctica de la sentencia, por omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados, y por carecer de consecuencias para la decisión del conflicto atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).

   El primer motivo del recurso denuncia la indebida aplicación de los arts. 1968.2 º y 1969 del Código Civil , por considerar que aun cuando la sentencia considera que los daños padecidos por el edificio de la demandante eran de carácter permanente y no progresivos, sitúa el momento determinado de su producción en el momento en el que el arquitecto director de la obra que ha producido el daño decreta administrativamente el final de su obra. Pero acto seguido argumenta sobre la prueba pericial practicada a su instancia, afirmando que acredita la ampliación y progresión de los daños sufridos, que serían continuados y progresivos. De lo que deduce que no habría prescrito la acción para reclamar la responsabilidad derivada de la producción de tales daños.

   Sin embargo, la sentencia recurrida no llega a las conclusiones fácticas que pretende la recurrente, ni fundamenta su decisión sobre la prescripción en que los daños no fueran continuados. En su fundamento de Derecho cuarto declara probado que las obras que se realizaron en el solar colindante con el edificio de la demandante causaron los daños al edificio de la actora con carácter continuado o progresivo, pero también que tales daños se estabilizaron con la construcción del edificio en dicho solar por los demandados, hecho que no era discutido. Y determina el momento de tal estabilización en la fecha de terminación del edificio, fecha que establece en función del certificado de final de obra del mismo pero también de la pericial practicada, razonando que el nuevo edificio necesariamente hubo de comenzar a cumplir su función de soporte del edificio colindante en algún momento anterior, pero nunca posterior, a tal terminación de obras, en suma, al momento en que quedó construido.

   Además, no fija el dies a quo del cómputo del plazo de prescripción únicamente en función de tal dato, sino que analiza la información pericial a disposición de la demandante para llegar a determinar con el mayor respeto hacia el derecho de dicha parte el momento en el que pudo ejercitarse la acción de reclamación de responsabilidad. Por lo que la cuestión de la determinación de tal dies a quo por la sentencia recurrida no depende de que se considerase que los daños fueran continuados o de otra clase, sino del momento en el que dejaron de evolucionar, momento que es determinado en función del resultado de la prueba, que proporciona una fecha a partir de la cual resulta ya indudable que los daños se encontraban completamente producidos y definidos.

   Respecto del motivo tercero, la ausencia de correlación entre la argumentación del recurso y la razón decisoria de la sentencia recurrida es aún más evidente, pues en tanto el motivo se dedica a exponer el régimen de la prescripción de la acción respecto de cada uno de los responsables solidarios en los casos en los que la solidaridad viene considerándose de carácter impropio por esta Sala, lo cierto es que la sentencia recurrida fundamenta la absolución del demandado a que se refiere la recurrente en una causa diferente y en todo caso previa a la consideración de cualquier supuesto de prescripción.

   La parte recurrente afirma (folio 19 de su escrito de interposición) que «en este contexto cabe, lógicamente, la impugnación de la absolución del Sr. Ismael por la pretendida falta de legitimación pasiva; toda vez que en este procedimiento ha venido manteniendo que el mismo no intervino en la actividad del derribo del edificio». Y seguidamente, sin mayor aclaración de la relación que pudiera observar entre la doctrina de la prescripción y la ausencia de legitimación pasiva (en suma, ausencia de responsabilidad) se dedica a alegar sobre la intervención que atribuye a este demandado en la citada actividad de derribo, rebatiendo el resultado de la prueba sobre el que la sentencia construye su apreciación de falta de legitimación pasiva.

   En ambos casos el recurso obvia la ratio decidendi , por lo demás bien clara y expresa, de la sentencia que recurre en casación, y dedica las alegaciones que formula bajo la invocación del interés casacional a un nuevo juicio de hecho y una nueva valoración de la prueba sobre un supuesto distinto, desentendiéndose de los elementos fácticos determinados en la sentencia recurrida y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.

   Dado que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.

   En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia invocada no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida.

Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por todas las partes recurridas procede imponer las costas a la parte recurrente.

No admitiéndose a trámite el recurso de casación, tal circunstancia determina que el recurrente pierda el depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .