STS 730/2017, 27 de Abril de 2017

En el recurso nº 388/2014, seguido en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, el 29 de julio de 2015 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLO

[...] la Sala ha decidido desestimar íntegramente el recurso interpuesto, confirmando los actos administrativos impugnados por no haber vulnerado ninguno de los DDFF alegados por la recurrente.

Con expresa imposición de las costas causadas a la recurrente

.

Por auto de 24 de agosto de 2015 la Sala de Santa Cruz de Tenerife denegó el complemento de sentencia interesado por la representación procesal del Centro de la Cultura Popular Canaria.

Contra la referida sentencia preparó recurso de casación el Centro de la Cultura Popular Canaria, S.A.L., que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 17 de septiembre de 2015, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 4 de noviembre de 2015, la procuradora doña Marta Loreto Outeiriño Lago, en representación del recurrente, interpuso el recurso anunciado que articuló en los siguientes motivos:

Primero.- Art. 24 CE , art. 218 LEC y art. 67.1 LJCA -- artículo 88.1.c) de la LJCA --, por incongruencia del fallo.

[...]

Segundo.- Vulneración del derecho fundamental a la libertad de expresión reconocida en el art. 20.1 a ), y d ) -- art. 88.1 d) LJCA --.

[...]

Tercero.- Vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba adecuados para el ejercicio de defensa ( art. 24.2 CE ), y del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), y jurisprudencia de aplicación. -- art. 88.1.d LJCA --.

[...]

.

Y suplicó a la Sala que

tenga por presentado este escrito, y por formulado escrito de interposición del Recurso de Casación, frente a la Sentencia de 29 de julio de 2015 , cumplimentada por Auto de 24 de agosto de 2015, de la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección 1ª) del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife)

.

Presentadas alegaciones por las partes sobre la posible causa de inadmisión del recurso puesta de manifiesto por providencia de 14 de diciembre de 2015, por auto de 9 de junio de 2016 la Sección Primera de esta Sala acordó:

1º Declarar la inadmisión de los motivos segundo y tercero del recurso de casación interpuesto por la representación procesal del CENTRO DE CULTURA POPULAR CANARIA, S.A.L. contra la sentencia de 29 de julio de 2015 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, dictada en el recurso número 388/2014 .

2º Declarar la admisión del motivo primero del actual recurso de casación.

3º Para la substanciación del recurso en la parte que se admite, remítanse las actuaciones a la Sección Séptima de esta Sala de conformidad con las reglas de reparto de asuntos.

4º Sin costas

.

Debido a la reestructuración de la Sala, como consecuencia de la entrada en vigor del nuevo régimen del recurso de casación y, en aplicación de las nuevas normas de reparto vigentes a partir del día 22 de julio de 2016, aprobadas por acuerdo de la Sala de Gobierno de 14 de junio anterior (BOE núm. 163, de 7 de julio de 2016), se remitieron las actuaciones a esta Sección Cuarta .

Recibidas, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para que formalizaran su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el Fiscal, con fundamento en lo expuesto en su escrito de 22 de diciembre de 2016, solicitó la desestimación del recurso.

Por su parte, el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias formuló su oposición por escrito de 2 de enero de 2017 en el que también solicitó la desestimación del recurso de casación interpuesto de contrario, confirmando, dijo, la sentencia recurrida y con condena en costas al recurrente.

Mediante providencia de 2 de febrero de 2017 se señaló para la votación y fallo el día 18 de abril siguiente y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En la fecha acordada, 18 de abril de 2017, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 21 siguiente se pasó a la firma la sentencia.

El Centro de la Cultura Popular Canaria, S.A.L. (CCPC) impugnó por el procedimiento de protección de los derechos fundamentales ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife la resolución de 17 de octubre de 2014 del Viceconsejero de Comunicación y Relaciones con los Medios del Gobierno de Canarias. Mediante ella se desestimó su recurso de reposición contra la anterior de 16 de mayo de 2014 que le sancionó con 100.001€ por la infracción muy grave tipificada por el artículo 57.6 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual . Además, le ordenó el cese de las emisiones y dispuso el precinto provisional de las instalaciones y equipos utilizados.

Los hechos por los que se le impuso esa sanción, tras el correspondiente expediente, consistieron en que la emisora Radio San Borondón, perteneciente al CCPC, emitía por la frecuencia 98.2 Mhz en Las Palmas de Gran Canaria sin contar con la correspondiente licencia, según exige el artículo 22.3 del citado texto legal para las emisiones por ondas herzianas. Por su parte, el artículo 57.6 de ese texto legal tipifica como infracción muy grave la prestación de servicios de comunicación audiovisual sin licencia. La sanción prevista para las infracciones muy graves es la de multa de 100.001 a 200.000€ [artículo 60.1 a)].

CCPC --que nunca ha negado la realidad de sus emisiones-- pidió en el curso del expediente administrativo, sin que se atendiera su petición, la práctica de determinadas pruebas encaminadas a demostrar que otras muchas emisoras estaban operando en las islas como ella, es decir, sin licencia, sin que hubieran sido objeto de expediente sancionador. Sostuvo, además, que sus emisiones no interferían las de ningún otro operador y atribuyó a la arbitrariedad de la Administración el trato recibido, a su entender lesivo de sus derechos fundamentales.

Así, ante la Sección Primera de la Sala de Santa Cruz de Tenerife argumentó que la actuación administrativa había infringido sus derechos fundamentales a las libertades de expresión y comunicación reconocidos por el artículo 20.1 a ) y d) de la Constitución , a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a las pruebas pertinentes. En su demanda explicó que esas infracciones se habían producido por el proceder arbitrario de la Administración, la cual había actuado en su contra, no en razón de criterios objetivos, sino por la información difundida en las ondas por Radio San Borondón.

Tras notificársele la sentencia desestimatoria de su recurso, CCPC solicitó a la Sala de instancia que la completara pues, a su entender, no se había pronunciado sobre la arbitrariedad en la que según su parecer había incurrido la Administración en el ejercicio de su potestad sancionadora contra ella. El auto de 24 de agosto de 2015 negó el complemento pedido por la recurrente. Dijo al respecto que la sentencia, en su fundamento cuarto, examinó de modo completo sus alegaciones. Destacó, además, que la alegada arbitrariedad "en el presente procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales no puede ser examinada de modo aislado sino en relación a los derechos fundamentales que se dicen vulnerados, por ello, en la sentencia, FD2º, se parte de que no toda infracción de la legalidad implica vulneración de los derechos fundamentales (...)".

A lo que añade:

La existencia o no de arbitrariedad ajena a la vulneración de los DDFF que se dicen atacados por la actuación administrativa, no puede ser objeto del presente recurso, dado que su especialidad y tramitación abreviada impide, tal como ha declarado el TS y TC, examinar cuestiones de legalidad ordinaria que se reservan para el proceso contencioso administrativo ordinario, tal como se señaló en el FD 2º de la sentencia

.

La sentencia ahora recurrida en casación desestimó --según se ha dicho-- el recurso del CCPC con los siguientes fundamentos.

Delimita, en primer lugar, el objeto del proceso especial de protección de los derechos fundamentales elegido por CCPC. A continuación y en consonancia con ese planteamiento examina las infracciones de derechos fundamentales en que, según la demanda, había incurrido la actuación administrativa impugnada. Advierte, no obstante, que la queja de arbitrariedad no la puede examinar la Sala de manera autónoma, por ser una cuestión de legalidad ordinaria, sino en relación con cada uno de los derechos fundamentales invocados.

Así, explica que no cabe apreciar en ese proceder de la Administración canaria la vulneración de los derechos fundamentales reconocidos por el artículo 20.1 a ) y d) de la Constitución porque reiterada jurisprudencia ha considerado que no es lesivo de las libertades de expresión y de comunicación someter las emisiones a la previa obtención de licencia en aquellos casos en que se sirven de un espacio escaso. Tampoco advierte lesión del derecho a la tutela judicial porque no tiene por posible que se padezca en el curso de un procedimiento administrativo. En fin, respecto del derecho a los medios de prueba, indica que los que fueron negados a CCPC en el expediente administrativo fueron admitidos y practicados en el proceso y de ellos no resultó más que, efectivamente, hay otras emisoras que emiten sin licencia pero no que Radio San Borondón no hubiera incurrido en la actividad tipificada como infracción muy grave. A este respecto, la sentencia señala que penden en la Sala recursos de otras emisoras que operaban sin licencia y plantean las mismas cuestiones que suscitó CCPC. En relación con estos dos derechos fundamentales no advierte la arbitrariedad en la actuación seguida por la Administración denunciada por la demanda.

El escrito de interposición de CCPC, tras resumir el procedimiento administrativo, dar cuenta del apoyo de todos los grupos del Parlamento de Canarias a la propuesta --no atendida-- de paralización del expediente sancionador y los términos en que se planteó el litigio y lo resolvió la sentencia cuya nulidad pretende, dirigió tres motivos de casación contra esta sentencia.

El primero, invocando el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción mantuvo que es incongruente por omisión. Los otros dos motivos, interpuestos al amparo del apartado d) del dicho artículo 88.1 reprochaban respectivamente a la sentencia la infracción de los artículos 20.1 a) d) y 24.1 y 2 de la Constitución : Ahora bien, el auto de la Sección Primera de esta Sala de 9 de junio de 2016 inadmitió estos dos motivos por considerar que la recurrente no efectuó en su escrito de preparación el juicio de relevancia que exige el artículo 89.2 en relación con el artículo 86.4, ambos de la Ley de la Jurisdicción .

Por tanto, solamente debemos resolver el primero de estos motivos de casación que consiste en lo siguiente.

Para CCPC la sentencia de la Sección Primera de la Sala de Santa Cruz de Tenerife incurre en incongruencia por omisión y así infringe los artículos 24 de la Constitución , 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 67.1 de la Ley de la Jurisdicción . Explica la recurrente que el objeto de su recurso era la arbitrariedad en la actuación de la Administración que procedió contra ella sin la existencia de un Plan de Inspección que garantice la existencia de criterios objetivos. Dice, también, que en ningún momento ha discutido que carece de licencia para emitir, al igual que varios centenares de emisoras, y que combate judicialmente la arbitrariedad causante de la lesión de los derechos fundamentales que invocó en la instancia, pretendiendo, en consecuencia, la nulidad de la resolución recurrida por descansar en esas vulneraciones debidas al modo arbitrario de actuar observado por la Administración canaria.

Nos dice, igualmente, que la prueba propuesta se dirigía a acreditar la ausencia de criterios objetivos y de un Plan de Inspección. Sin embargo, prosigue el escrito de interposición, la sentencia no ha resuelto sobre ello. Su respuesta sobre el derecho a emitir nada tiene que ver, subraya, con la pretensión hecha valer en la demanda pues no solicita que se le reconozca tal derecho ni que se le conceda una licencia. Únicamente pretendía "esgrimir la arbitrariedad en la actuación (...) [de la Administración], al no existir ningún plan de inspección que garantice la debida objetividad en el proceder de la Administración".

Alega, asimismo, CCPC que la sentencia, al resolver sobre la prueba denegada y su incidencia en el derecho a la tutela judicial efectiva, dice que la denegación no fue injustificada pues los actos impugnados se refieren a la sanción administrativa impuesta por emitir sin licencia. Y observa:

Nuevamente, el fallo altera el objeto de la presente Litis. El objeto no es la emisión sin licencia. Esta parte admite que emite sin licencia. El objeto es la arbitrariedad, y la prueba propuesta desde el inicio del expediente administrativo, está encaminada a acreditar dicha arbitrariedad

.

El Letrado del Gobierno de Canarias nos pide que desestimemos el único motivo de casación admitido a trámite.

El escrito de oposición, nos recuerda que la demanda se interpuso por la vulneración de derechos fundamentales por el cauce especial previsto al efecto. La recurrente, continúa, sostuvo que la resolución del Viceconsejero de Comunicación y Relaciones con los Medios, resolutoria del recurso de reposición, infringía los derechos fundamentales del artículo 20.1 a ) y d) de la Constitución así como los derechos a la tutela judicial efectiva y a los medios de prueba ( artículo 24.1 y 2 de la Constitución ). Así, pues, subraya, el objeto del proceso es esa alegada violación y no la arbitrariedad.

A partir de aquí, nos indica que la sentencia, previa delimitación del objeto del proceso, se pronuncia sobre las alegadas vulneraciones de esos derechos fundamentales, descartándolas una por una. En consecuencia, dice, no puede ser tachada de incongruente. Apunta, además, que la misma Sala de instancia ha desestimado los recursos ordinarios 275/2014 y 314/2014, en sus sentencias de 15 de febrero y 7 de noviembre de 2016 , respectivamente, que confirmaron las sanciones por emitir sin licencia a otras dos emisoras.

Se refiere, después, al auto que negó el complemento de sentencia y señala que el recurrente desvirtúa la realidad.

Tras reproducir los fundamentos de varias sentencia en apoyo de su posición, termina diciendo que la actuación administrativa se apoya en los artículos 22.3 y 57.6 de la Ley 7/2010 , que CCPC, si bien inicialmente negó los hechos en el expediente, luego los reconoció y que, tras detectarse sus emisiones, se le informó antes de incoar el procedimiento sancionador de que incumplía la legalidad requiriéndole, con apercibimiento de las consecuencias de no hacerlo, para que cesase en esa actividad sin que atendiera la intimación. De ahí, concluye el escrito de oposición, que no pueda hablarse de arbitrariedad.

Por su parte, el Ministerio Fiscal propugna igualmente la desestimación del motivo de casación pues considera que la sentencia, cualquiera que sea la opinión que merezca su pronunciamiento de fondo, ha dado respuesta a las pretensiones de CCPC de manera que no puede ser tachada de incongruente por omisión.

Llama la atención al respecto sobre los términos del fallo, que rechazan todas las pretensiones del recurrente. Además, integrándolo con los razonamientos expuestos en los fundamentos de la sentencia, nos dice que ha dado respuesta a la pretensión de arbitrariedad y que su fundamento cuarto motiva suficientemente la inexistencia de la misma y de lesión de los derechos fundamentales reconocidos por el artículo 24 de la Constitución . Repara, asimismo, el Ministerio Fiscal en que la sentencia, no sólo descarta esa vulneración sino que, también, señala que no se advierte la arbitrariedad alegada porque las pruebas practicadas en sede judicial no la ponen de manifiesto. Al contrario revelan que otras radios que emitían sin licencia habían sido igualmente sancionadas por la Administración. Por tanto, concluye, pudiéndose discrepar de la respuesta de fondo dada a la pretensión deducida, no cabe sostener la incongruencia alegada.

Según hemos apuntado ya, el juicio que debemos emitir en este recurso de casación se reduce a decidir si la sentencia contra la que se ha interpuesto incurre en la denunciada incongruencia por no haber dado respuesta a las pretensiones del CCPC, en particular a las vinculadas a la alegación de arbitrariedad de la Administración canaria.

Según resulta del resumen que hemos hecho, la sentencia da cuenta de los argumentos de la demanda y explica que el recurrente viene sosteniendo que se le incoó expediente sancionador arbitrariamente porque esa decisión no fue el resultado de un plan de inspección ni de la aplicación de criterios objetivos. En otras palabras, refleja bien el punto de vista de la demanda según el cual, mientras a esos centenares de emisoras que operan sin licencia, a las que se refiere en general, no se les sanciona, la Administración, de manera inmotivada, habría decidido ejercer su potestad sancionadora contra el CCPC por las emisiones sin licencia de Radio San Borondón en Las Palmas de Gran Canaria.

Recoge, igualmente, los hechos alegados por la Administración --la detección por la Red Canaria de Monitorización del Espacio Radioeléctrico (RECMER) de las emisiones, la advertencia a la actora de que debía cesar en ellas y las consecuencias de no hacerlo-- y los argumentos con los que explica la inexistencia de las infracciones aducidas por la demanda y afronta directamente la cuestión de la arbitrariedad.

De un lado, indica que se trata de una cuestión de legalidad ordinaria que se plantea en el marco de un procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales. Por eso entiende, de otro lado, que esa arbitrariedad solamente puede ser considerada en relación con los concretos derechos alegados. Desde esa perspectiva, rechaza que se haya producido infracción alguna en lo referente a los derechos del artículo 20.1 a ) y d) de la Constitución . Y, por lo que se refiere a los de su artículo 24, la descarta también.

En efecto, dice, primero:

Lo cierto es que la alegación en torno a dicha violación se centra en la existencia de arbitrariedad en la actuación administrativa demostrada por el rechazo de las pruebas por la recurrente propuestas, sin embargo difícilmente se puede estar ante una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por los "jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses", cuando se trata de actuación administrativa y no judicial

.

Luego, sobre la prueba, denegada por la Administración, observa que fue admitida y practicada en el proceso y que de ella solamente resultó que no se dirigía a acreditar que la recurrente no cometió la infracción por la que fue sancionada, pues la demanda no negó los hechos que se le imputaban, con lo que ni la presunción de inocencia ni la tipicidad se vieron afectadas. A ello añade la sentencia que de esa prueba efectuada ante la Sala de Santa Cruz de Tenerife, no se desprende la vulneración alegada por CCPC, pero sí "la existencia de otras radios que igualmente emiten o emitían sin licencia, existiendo numerosos recursos seguidos ante esta Sala por idéntica cuestión y sanción a la que aquí se discute".

Por último, reitera que no se aprecian infracciones en derecho fundamental alguno y termina en ese punto su enjuiciamiento, si bien advierte que las demás cuestiones planteadas por el recurso son de legalidad ordinaria y deben ser resueltas en el procedimiento ordinario.

A la vista de cuanto dice la sentencia, se impone la conclusión contraria a la defendida por el recurrente. No hay la omisión que denuncia, pues se pronuncia en los términos en que considera que debe hacerlo en función de la naturaleza del proceso especial elegido por CCPC sobre la alegada arbitrariedad. Además, se preocupa de advertir que no ha sido solamente Radio San Borondón la sancionada por emitir sin licencia, sino que son más las multadas por esa causa, extremo éste respecto del que el escrito de oposición aporta el dato concreto de dos sentencias de la misma Sección Primera de la Sala de Santa Cruz de Tenerife que confirmaron otras tantas sanciones de la misma entidad de la impuesta en este caso: las de 15 de febrero y 7 de noviembre de 2016 , desestimatorias de los recursos 275/2014 y 314/2014 , relativos, respectivamente, a Producciones Tropimanía, S.L. y a Onda Herreña.

En definitiva, debemos desestimar el único motivo de casación admitido a trámite por el auto de la Sección Primera de 9 de junio de 2016 porque la sentencia sí responde a todas las pretensiones del recurrente de manera que no es incongruente.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 4.000€. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.