STSJ País Vasco 103/2017, 24 de Febrero de 2017
| Ponente | JOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA |
| ECLI | ES:TSJPV:2017:473 |
| Número de Recurso | 897/2015 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN LEY 98 |
| Número de Resolución | 103/2017 |
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 897/2015
SENTENCIA NÚMERO 103/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a veinticuatro de febrero de dos mil diecisiete.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia número 176/2015, de 9 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Bilbao en el procedimiento abreviado número 251/2014, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 15 de julio de 2014 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, por la que se impuso al interesado la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de 10 años, como responsable de sendas infracciones de estancia irregular y condena a pena superior a un año de prisión por la comisión de delito doloso.
Son parte:
- APELANTE : D. Cayetano, representado por la Procuradora Dª. JUNE ASTOBIETA VALLE y dirigido por el letrado D. IÑIGO SARABIA CANTALEJO.
- APELADO : ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [-Subdelegación del Gobierno en Bizkaia-], representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Cayetano recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia declarando la nulidad o anulando y revocando y dejando sin valor ni efecto alguno la sentencia recurrida, y resolviendo de conformidad con el suplico de la demanda.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Por la Letrada Sustituta del Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, en fecha 27 de octubre de 2015 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que, desestimando el recurso de apelación, confirme la sentencia apelada.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 21/2/2017, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Planteamiento del recurso.
Se interpone el presente recurso de apelación número 897/2015 contra la sentencia número 176/2015, de 9 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Bilbao en el procedimiento abreviado número 251/2014, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 15 de julio de 2014 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, por la que se impuso al interesado la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de 10 años, como responsable de sendas infracciones de estancia irregular y condena a pena superior a un año de prisión por la comisión de delito doloso.
La resolución de 15 de julio de 2014 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia impuso al interesado, nacional de la República de Colombia, la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de 10 años, como responsable de una infracción de estancia irregular del art. 53.1.a) y de otra del artículo
57.2, ambos de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), por haber sido condenado a dos penas de prisión superiores a un año por la comisión de delitos de tráfico de drogas, razonando que el hecho de hallarse casado con una ciudadana española con la que tiene un hijo menor de edad, también de nacionalidad española, no reconduce el caso al Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la unión europea y de otros Estados parte en el acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (en adelante, RD 240/2007), al carecer de la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea.
Contra dicha resolución interpuso recurso jurisdiccional alegando la infracción del principio de proporcionalidad, por no tomar en consideración el arraigo acreditado al llevar casi nueve años en España y haber contado con autorización de residencia y estar casado con una ciudadana española, recurso que fue desestimado por la sentencia apelada, razonando que la comisión de varios delitos graves justifica la imposición de la sanción de expulsión, sanción que considera asimismo ajustada a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 en los términos en que fue interpretada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C 38/14).
Contra dicha sentencia se interpone el presente recurso de apelación, alegando que la sentencia incurre en un error al considerar que la condena por delitos graves justifica la sanción de expulsión, dado que la mera existencia de antecedentes no es suficiente para acordar la expulsión.
Alega la nulidad de la resolución recurrida, puesto que estando casado con una ciudadana española debió aplicarse el régimen previsto por el RD 240/2007
Considera que la resolución recurrida y la sentencia que la confirma infringen el principio de proporcionalidad al imponer la sanción de expulsión en lugar de la sanción de multa, que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial es una sanción más grave y secundaria que requiere una cumplida justificación.
Impugna la sentencia apelada razonando que no valora el hecho de que el interesado se halla casado con una ciudadana española con la que tiene un hijo menor de edad, también de nacionalidad española, siendo además padre de otra menor de edad ciudadana española, y teniendo además una hermana asimismo de nacionalidad española, habiendo vivido en España durante ocho años, en los que residió legalmente con las correspondientes autorizaciones, circunstancias todas ellas que debieron ser analizadas y consideradas en atención al principio de proporcionalidad.
Alega que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea invocada por la sentencia apelada no puede determinar la validez de la resolución sancionadora al margen de la regulación establecida por la LOEX en tanto la misma no se ha modificado.
Considera finalmente que la sentencia apelada incurre en falta de razonabilidad y error a la hora de valorar tales circunstancias.
La Administración General del Estado se opuso al recurso. Alega que tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, cuando el extranjero se halle en España en situación irregular, no es precisa la concurrencia de ninguna otra circunstancia para acordar su expulsión. Además, omite el recurrente que la sanción de expulsión se le impone no solo por su estancia irregular sino con fundamento en el artículo 57.2 LOEX, precepto que no admite la opción entre la expulsión y la multa.
El RD 240/2007 es aplicable al esposo de española y padre de menores españoles, pero el punto de conexión que determina su aplicación frente a una sanción de expulsión no es la relación de parentesco comprendida en su art.2, sino la titularidad de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea.
La primera cuestión que debemos abordar es la relativa a la determinación del marco jurídico aplicable, en la medida en que el apelante postula que, por la razón de tener su esposa y sus hijos menores de edad nacionalidad española, resulta de aplicación el régimen jurídico establecido por el RD 240/2007 y no el régimen jurídico general de la LOEX y de su Reglamento, en orden a examinar la conformidad a derecho de las sanciones de expulsión impuestas por su situación irregular y por las condenas superiores a un año de prisión por la comisión de delitos dolosos.
La Sala no comparte dicho planteamiento y se aparta así del criterio sostenido con anterioridad en las sentencias 194/2016, de 27 de abril (recurso de apelación 636/2015 ) y 352/2016, de 22 de julio (Recurso de apelación 716/2015 ), toda vez que, una cosa es concluir que el RD 240/2007 es aplicable a los nacionales de Estados terceros familiares de españoles, aun cuando no resulte de la literalidad de dicho reglamento a la hora de resolver sobre el derecho de residencia cuando concurre la relación de parentesco del art. 2, y otra cosa muy distinta que resulte aplicable por mor de dicha relación de parentesco a la hora de examinar la sanción de expulsión impuesta por estancia irregular y condena a pena de prisión superior a un año por la comisión de delitos dolosos, cuando el propio extranjero no ha realizado los actos necesarios para la aplicación de dicho régimen jurídico solicitando y obteniendo la tarjeta de familiar de ciudadano de Unión.
Antes de comenzar el examen de la cuestión es preciso significar que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 1 de junio de 2010 - Rec.114/2007-, de 20 de octubre de 2011 ¿ Rec.1470/2009 - y 25 de febrero de 2016 ¿ Rec.2827/2005 ), aun cuando la literalidad de su art. 2 no lo...
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