STSJ Comunidad Valenciana 98/2017, 10 de Febrero de 2017
| Ponente | CARLOS ALTARRIBA CANO |
| ECLI | ES:TSJCV:2017:317 |
| Número de Recurso | 593/2012 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 98/2017 |
| Fecha de Resolución | 10 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
APELACIÓN 593/12
SENTENCIA Nº 98
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Ilmo. Sres.:
D. Mariano Ferrando Marzal
D. Carlos Altarriba Cano
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodriguez
Dª Natalia De La Iglesia Vicente
En Valencia, a 10 de febrero del año 2017.
Visto el recurso de apelación nº 593/12 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº María Consuelo Gomis Segarra, en nombre y representación de Noelia, asistido por el letrado D. David Enrique Areias Guedon, contra la Sentencia nº 93/12, de 7 de marzo, dictada en el Recurso Contencioso- Administrativo nº 102/11, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Alicante, sobre licencia de actividad. Ha comparecido como apelado el Excmo. Ayuntamiento de Benidorm, representado por el procurador D. Elena Gil y Bayo y defendido por el letrado D. Victor Francisco Diaz Sirvent. Ha comparecido Dª María Virtudes por medio del Procurador D Teresa Perez Orero y asistida del letrado D. Luis María Bajo García.
Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contenciosoadministrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.
Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por las representaciones mencionadas, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.
La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.
Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 8, teniendo así lugar. En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades referentes al procedimiento.
Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado Dº Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.
La sentencia en cuestión, desestima el recurso contencioso administrativo planteado contra las siguientes resoluciones:
a).- Resolucion de noviembre de 2010, de la concejalía de aperturas de Benidorm, por la que se desestima el recurso de reposición, interpuesto por la actora- apelante contra la resolución de 14 de septiembre de 2010, por la que se concede licencia de apertura provisional a la expendiduria número diez, sita en la calle Gerona, galerías comerciales Mercaloix, locales quince y dieciséis de Benidorm.
b).- Resolución de 10 de enero de 2011 del alcalde y Presidente del ayuntamiento de Benidorm, mediante la que se estima el recurso de reposición interpuesto por la demandada contra la resolución de 13 de octubre de 2010, que denegó la licencia municipal de obra solicitada para la misma expendiduria.
En resumen, el recurso se interpone por un tercero, titular de otra expendiduria próxima, que se ve afectado por el negocio que pretende implantar la demandada apelada, de manera que impugna, tanto la licencia de obras, como la licencia de actividad, ambas concedidas por la administración.
La sentencia de instancia desestima el recurso contra la licencia de actividad afirmando al respecto lo siguiente:
sin embargo, en lo que a la impugnación de la concesión de licencia de apertura se refiere, la parte demandante carecería de legitimación, pues el ordenamiento jurídico no prevé una acción publica en esta materia, y la mera defensa de la legalidad no ampara la anulación de una licencia administrativa. Por lo tanto se debe llegar a la conclusión que el acto administrativo impugnado es conforme a derecho y desestimarse la pretensión impuganatoria del mismo
En cuanto a la licencia de obra, la sentencia pone de manifiesto que:
"la parte actora impugnó la obtención por la parte con demandada de la licencia de obra menor por silencio administrativo positivo. Así, se solicitó licencia de obra menor el 29 de junio de 2010. Transcurridos casi tres meses, le fue notificada la resolución en respuesta a su solicitud denegando la licencia. Según el artículo 195.1 de la LUV, las licencias urbanisticas de mera reforma que no suponga alteración estructural del edificio, ni afecten a elementos catalogados o en trámite de catalogación, así como las de primera ocupación o, en su caso, habitabilidad de las construcciones se resolverán en el plazo de un mes. Por su parte, el artículo 196.1 establece que el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa supondrá la concesión de la licencia por silencio administrativo, y habilitara al peticionario para la iniciación de las obras o la realización de las actuaciones correspondientes, que deberán ajustarse a la ordenación urbanística y cumplir los demás deberes y condiciones que la ley y en los planes exijan para su realización. El artículo 196.3 añade que en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo, facultades en contra de las leyes, los planes, proyectos, programas u ordenanzas o, en General, en términos contrarios, opuestos o disconformes con las previsiones de la ordenacion urbanistica, circunstancia que no concurren este supuesto. En resumen la licencia solicitada al 29 de julio del 2010 debe considerarse otorgada por silencio administrativo, no sólo por aplicación del principio de seguridad jurídica del artículo nueve de la constitución o por ministerio de lo dispuesto para el procedimiento administrativo común ex artículo 43 de la ley 10/92 ; sino por ajustarse al ordenamiento jurídico urbanistico como antes se ha explicado
En relación con la sentencia dictada, las diversas partes hacen las siguientes alegaciones:
I).- La actora nos dice y esta es la razón de su recurso que, en lo que se refiere a las obras ejecutadas :
a).- Las obras ejecutadas por la Sra Enriqueta en la Zona de cerramiento del local, son ilegales e ilegalizables y ello porque el cerramiento de la terraza, no puede considerarse como una obra consolidada, patrimonializada o fuera de ordenación, por el mero transcurso de cuatro años ya que se trata de una actuación sobre suelos calificados por el Planeamiento como " espacios libres ", consiguientemente entiende " no ser de aplicación el plazo general de prescripción de cuatro años " b).- El cerramiento de la zona de la terraza, es una construcción que vulnera el planeamiento urbanístico y mientras persista dicha vulneración, no pueden llevarse a cabo ningún tipo de obras, según lo establecido en el artº 533 del ROGTU .
c).- Las obras, en modo alguno pueden ser calificadas de provisionales a tenor de lo que previene el artº 191 5º de la LUV, pues afirma que, " tienen una absoluta vocación de permanencia que impide que puedan ser calificadas de provisonales "
d).- En razon de lo anterior, siendo ilegales las obras, no puede entenderse adquiridas por silencio positivo la licencia, que es ademas contaria al artº 245 del ROGTU .
e).- En cuanto a la licencia de apertura la recurrente entiende que esta legitimada, no solo por que la propia administración no ha negado su legitimación en vía administrativa; e incluso el " Comisionado para la regulación del mercado de tabacos " se la ha reconocido; sino también porque así lo establece el Texto Refundido integrado enel artº 48 del RDL 2/2008, de 20 de junio . En fin, el propio Tribunal Supremo ha reconcido la legitimación del titular de un local que recurre la licencia d apertura de un competidor, ya que ostenta un interés "competitivo o comercial legitimador de su pretensión anulatoria" ( STS 6 de febrero de 1998 y 7 de nocibre de 2008)
En este sentido, pone de manifiesto que, la actividad se encuentra sometida al regimen de comunicación ambiental y que la comunicación al ayuntamiento fue incompleta porque no se había acompañado de un certificado de compatibilidad urbanística.
Ademas nos dice que:
" A este respecto, a la fecha de presentar la comunicación ambiental relativa al local que nos ocupa, resulta acreditado que la Sra. Enriqueta no disponía de licencia de obras y tampoco del autorización de cambio de emplazamiento por parte del comisionado para el mercado de tabaco (consta en las páginas 12 siguientes del expediente administrativo de la licencia de apertura, que dicha autorización sectorial fue otorgada de 26 de julio del 2010, más de dos meses después de que la comunicación ambiental fuese efectuada)
Se ha producido una infracción flagrante de los requisitos establecidos normativamente para tramitar la comunicación ambiental y, por tanto, la resolución de 14 de septiembre de 2010 y la resolución de 30 de noviembre de 2010 son por este motivo, también disconformes a derecho, en la medida en que confirman el otorgamiento de la licencia de apertura con base a dicha comunicación ambiental "
II).- La administración apelada pone de manifiesto que :
A tenor de la jurisprudencia examinada cabe sostener quea a las edificaciones constitutivas de infracciones urbanísticas ya descritas le son de aplicación las disposiciones del régimen jurídico previsto para las edificaciones fuera de ordenación.
La anterior ley 6/1994, de 15 de mayo, de la comunidad valenciana, reguladora de la actividad urbanística, determino el concepto de "fuera de ordenación " que quedaba definido en su artículo 58.6 sobre la base de dos requisitos: uno, de orden material y otro formal. El primero consiste en la existencia de una "manifiesta incompatibilidad" entre las características de inmueble y la nueva ordenación y, el segundo de ellos, el que tal...
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