SAP Barcelona 584/2016, 18 de Octubre de 2016
| Ponente | SERGIO FERNANDEZ IGLESIAS |
| ECLI | ES:APB:2016:13341 |
| Número de Recurso | 1190/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 584/2016 |
| Fecha de Resolución | 18 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 1190/2015-J
Procedencia: Juicio Ordinario nº 886/2014 del Juzgado Primera Instancia 5 Manresa
S E N T E N C I A Nº584/2016
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE
Dª. MIREIA RÍOS ENRICH
D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de Octubre de dos mil dieciseis.
VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio ordinario nº 886/2014, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 5 Manresa, a instancia de Dª. Candida D. Alfonso, contra CATALUNYA BANC, S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 14 de septiembre de 2015.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
ESTIMO la demanda formulada por D Alfonso y Dª Candida contra CATALUNYA BANC, S.A, con los siguientes pronunciamientos:
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- DECLARO, la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes de fechas
7 de agosto de 2003, 20 de febrero de 2006, 24 de septiembre de 2008, 16 de junio de 2009, 25 de noviembre de 2009 y 25 de enero de 2010 ( doc 1 y del 3 al 7 de la demanda), por un importe global de
30.000 euros.
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- CONDENO a CATALUNYA BANC, S.A a restituir a la parte actora la cantidad de 20.013'47 euros que resulta de la diferencia entre los 30.000 euros invertidos y los 9.986'53 euros recuperados en el cambio obligatorio y posterior venta de las acciones.
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- La cantidad invertida inicialmente reportará el interés legal por el importe entregado y desde la fechas de suscripción correspondientes hasta el día de la venta de las acciones al FGD ( 19 de julio de 2013). La cantidad líquida de 20.013'47 euros devengará el interés legal desde esta fecha hasta el dictado de la presente resolución, aumentándose en dos puntos ( artículo 576 Lec ), desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago. 4.- La parte actora, deberá restituir la cantidad ( en importe bruto) que se acredite por la entidad demandada como entregada en concepto de interés o retribución durante el periodo de vigencia del producto financiero, con el interés legal desde el momento que se percibió, realizándose la oportuna compensación de cantidades.
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- Se imponen las costas a la parte demandada.
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.
Se señaló para votación y fallo el día 11 de octubre de 2016.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS .
Posiciones de las partes
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- La parte actora, don Alfonso y doña Candida, ejercita acción frente a Catalunya Banc SA interesando la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes de fecha 20.2.2006,
24.9.2008, 16.6.2009, 25.11.2009, 25.1.2010 y 7.8.2003, y la condena a la restitución recíproca de prestaciones derivad de la nulidad previamente declarada, por efecto legal inherente del art. 1.303 del Código Civil .
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- La parte demandada esgrime un amplio abanico de defensas que, en cuanto sean relevantes para la resolución de este recurso, serán objeto de examen más adelante.
Decisión del juez y recurso
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- El juez estima la acción ejercitada, declara la nulidad de las órdenes de compra de dichos títulos, y condena a la demandada en los términos interesados por la parte actora, realizándose la oportuna compensación de cantidades, con imposición de costas a la parte demandada.
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- Esta recurre y alega:
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que las participaciones preferentes son títulos valores.
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que el vicio de consentimiento recaería, en su caso, sobre el contrato de compraventa, no sobre lo que constituye su objeto.
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la carga de la prueba del cumplimiento del deber de información.
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ausencia de obligación de asesoramiento de la demandada
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confirmación de las órdenes de compra.
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la nulidad del negocio originario comportaría la nulidad de todos los actos derivados.
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improcedencia de aplicar el interés legal del dinero.
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improcedencia de la condena en costas.
Decisión del tribunal. La participación preferente es un título valor
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- Evidente. Nadie lo ha discutido y no lo consideramos materia litigiosa.
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- Igualmente evidente es que nadie ha cuestionado la validez de la emisión de dichos títulos.
Lo único que se cuestiona es la forma en que se han comercializado dichos títulos.
Decisión del tribunal (II). Objeto del error vicio
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- Igualmente estamos de acuerdo con la afirmación de que el error vicio, en caso de concurrir, recaería sobre el contrato de compraventa de dichos títulos.
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- Dicho motivo del recurso lo relacionamos con otro de imposibilidad de declarar la nulidad del canje obligatorio de los títulos en acciones, y la doctrina de la propagación de la nulidad, llegando en un punto de su razonamiento a expresar que justamente el canje en acciones no es accesorio, sino independiente al contrato originario de compra de títulos de la actora, el cual se impone ex lege, alegando al efecto la STS de 20 de noviembre de 2008 .
Es cierto que a veces se considera que ese contrato desarrolla sus efectos en el tiempo; merece, en suma, la calificación de tracto sucesivo, y la nulidad se comunica en el tiempo a los efectos que va produciendo el contrato inicial mientras subsiste.
Igualmente que en tanto los efectos del contrato inicial se desenvuelven en el tiempo, es de tracto sucesivo y hasta que no se consuman totalmente sus efectos, la nulidad les alcanza.
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- Podría compartirse sin violencia, pues es claro que mientras se van produciendo efectos (cobro de cupones, disposición del dinero invertido por la entidad) es perfectamente razonable decir que el contrato está vigente.
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- Pero, aunque se partiera de otro punto de vista, y como pretende la apelante, se separara el contrato inicial de compraventa de los efectos del mismo, y se considerara que con la adquisición de los títulos el mismo quedaba consumado, la consecuencia sería exactamente la misma.
Si decimos que la compraventa de los títulos es nula, conforme al artículo 1.303 CC, hay que deshacer los efectos jurídicos producidos por el contrato de compraventa, y ello conduce a la conclusión del juez igualmente.
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- Pero sucede en este caso que el juez no ha declarado la nulidad solo de dichos títulos, por lo que no alcanzamos a comprender el alcance de la otra afirmación relacionada, que esa nulidad comportaría obligatoriamente la nulidad de todos los actos derivados, con especial referencia al canje ex lege que nadie discute, en el principio de rogación esencial en este campo de derecho civil.
En cuanto a la referencia al art. 49 de la Ley 9/2012, no se analiza ninguna acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada protagonizada por el FROB, sino una compraventa distinta de dichos títulos valores, aparte de que dicho precepto jamás podría oponerse al principio constitucional de tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24 de la Constitución española .
Por lo tanto, en nada afectan dichos alegatos de la recurrente respecto a la sentencia, en cuanto a lo dispuesto en la misma.
Decisión del tribunal (III). La carga de la prueba del cumplimiento del deber de información
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- Admite la entidad apelante que es ella quien soporta la carga de probar que se ha facilitado al cliente la información precisa.
También estamos de acuerdo con esta afirmación.
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- Añade la apelante que esa carga debe concretarse en el caso, y frente a las acertadas consideraciones al respecto que realiza el magistrado en la instancia, incluida la referencia al testigo discordante, Sr. Ildefonso, cuyas palabras resalta, y que deben ponerse en el contexto de las otras declaraciones, por ejemplo de quien ofertó inicialmente el producto, doña Teodora, y, sobre todo, con la prueba documental de la calificación como conservadora del producto, e indicada para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo corto de inversión; también con la falta de advertencia del riesgo de pérdida de capital, sino a la inversa, en el test firmado por el actor,, doc. 10 de la parte actora, llamada segunda; y la certeza de que no solo no se prueba la entrega del folleto informativo que indica la apelante, sino que no es cierto que el aportado por dicha entidad informara de esa pérdida de capital, en sus...
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