AAP Soria 50/2016, 15 de Diciembre de 2016
| Ponente | BLANCA ISABEL SUBIÑAS CASTRO |
| ECLI | ES:APSO:2016:29A |
| Número de Recurso | 139/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 50/2016 |
| Fecha de Resolución | 15 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Soria, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
AUTO: 00050/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA
N10300
AGUIRRE, 3
Tfno.: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02
MGA
N.I.G. 42043 41 1 2016 0001587
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000139 /2016
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de BURGO DE OSMA CIUDAD DE OSMA
Procedimiento de origen: PIEZA DE OPOSICION A LA EJECUCION 0000014 /2016
Recurrente: Camilo
Procurador: BEATRIZ MARIA DOMINGUEZ CUESTA
Abogado: EMILIO JORDAN MANERO
Recurrido: CAJA RURAL DE SORIA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO
Procurador: JULIAN SAN JUAN PEREZ
Abogado: FRANCISCO JOSE HORNERO HIDALGO
AUTO CIVIL Nº 50/2016
Tribunal
Magistrados/as:
D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)
D. José Luis Rodriguez Greciano
Dª Blanca Isabel Subiñas Castro
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En Soria a quince de diciembre de dos mil dieciséis.
En el Juzgado de Primera Instancia de El Burgo de Osma, se tramitaron los autos de Pieza Oposición a la Ejecución Nº 14/16, en los que recayó resolución que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: "Que procede desestimar la oposición formulada por la Procuradora Dª Beatriz Dominguez Cuesta, en nombre y representación de D. Camilo, por lo que declaro que la ejecución siga adelante contra D. Camilo por la cantidad de 114.143.03 euros, más otros 34.200 Euros calculados provisionalmente en concepto de intereses, gastos y costas del procedimiento, así como al pago de todas las costas de la oposición."
Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación por la parte ejecutada Camilo
, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el rollo de apelación civil arriba indicado, y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, para dictar resolución.
Son partes en el presente recurso: como apelante y ejecutado Camilo, representado por el Procurador Sra. Dominguez Cuesta y asistido por el Letrado Sr. Jordán Manero; como apelado y ejecutante CAJA RURAL DE SORIA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, representado por el Procurador Sr. San Juan Pérez y asistido por el Letrado Sr. Hornero Hidalgo.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Blanca Isabel Subiñas Castro.
Por la Procuradora Sra. DOMÍNGUEZ CUESTA, en la representación de D. Camilo, formula recurso de apelación contra el auto de fecha 6 de junio de 2016 por el que se desestima la oposición formulada por la apelante acordándose que la ejecución siga adelante contra D. Camilo por la cantidad de 114.143,03 €, más otros 34.200 € en concepto de intereses, gastos y costas del procedimiento. Y manifiesta el apelante que se afirma y ratifica en los motivos de oposición invocados en el escrito de oposición de 10 de mayo de 2016, que reproduce y vuelve a plantear en apelación.
El título no judicial que dio lugar a esta demanda ejecutiva fue, al amparo del artículo 517.2 5ª de la LECv, una póliza de contrato mercantil debidamente firmada por las partes e intervenida por Corredor de Comercio colegiado, en concreto, una póliza de afianzamiento general suscrita con fecha 1 de diciembre de 2006 ante el Notario de El Burgo de Osma (Soria), D. Álvaro José de la Chica González, entre la CAJA RURAL DE SORIA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO y la mercantil Hijo de Florencio Martínez SA y que tenía por objeto un contrato mercantil para descuento y negociación de letras de cambio, efectos de comercio, certificaciones, recibos y demás documentos, correspondiendo a la acreditada responder del buen fin de las letras de cambio de las que la entidad fuera titular legítimo, tuviera descontadas o negociadas o que descontara o negociara en lo sucesivo, y en los que la afianzada figurase como librador, librado, endosante, aceptante o avalista.
Se dirige la acción ejecutiva exclusivamente contra el fiador o garante D. Camilo, estableciéndose en el referido contrato por lo que se refiere al afianzamiento en la cláusula novena, que lleva por título afianzamiento, que le corresponde "garantizar la obligación contraída por el acreditado/s en la presente póliza constituyéndose en fiadores solidarios, con renuncia expresa a los beneficios de orden, exclusión y división y asimismo, expresamente de cualquier otro que con carácter general o particular pudiera corresponderles. A los efectos prevenidos en el artículo 672 de la Ley de Enjuiciamiento Civil si la acción ejecutiva, preveniente del presente título, se dirige contra los fiadores de esta póliza de notificación previa de la cantidad exigible resultante de la liquidación se practicará en la forma prevista en el nº 2 del artículo 581 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estableciéndose a estos efectos como domicilio para su práctica al señalado en la presente póliza sin perjuicio de que Caja Rural pueda hacer uso de las previsiones y facultades contempladas en el artículo 582 del mismo texto legal ".
Ya se anuncia que recurso deber ser desestimado, con la confirmación de la resolución recurrida. Y conviene también mencionar en este apartado general el más que defectuoso planteamiento del recurso de apelación, que no sólo no se dedica a desvirtuar o cuestionar en derecho los razonamientos expresados por la Juzgadora a quo y prescindir de algo tan esencial como que el recurso de apelación exige por su propia naturaleza revisora que se combata de forma frontal la motivación en que se asentó la resolución recurrida, lo que no acontece en el supuesto controvertido; sino que además introduce nuevos motivos de oposición. El escrito de interposición del recurso de apelación reproduce casi en su integridad el escrito de oposición por lo que se refiere a los motivos de oposición invocados y además introduce la causa de oposición de abusividad de la cláusula que no había formulado al tiempo de formalizar oposición por razones de fondo. Y además reproduce cuestiones, como la nulidad o anulabilidad del contrato por vicios de consentimiento, que no pueden ser objeto de este procedimiento por exigirlo así principios procesales esenciales, ya que el ámbito de conocimiento es limitado y tasado a las causas legalmente previstas. Otras causas de oposición que se hicieron valer en la instancia, y que no se reproducen, se hicieron con ausencia de desarrollo argumental.
El primer motivo de oposición que se hace valer por el fiador o garante, no se residencia expresamente en ninguno de los motivos de oposición que bien con carácter formal o bien con carácter sustancial se recogen en la LEV. Considera el ejecutado que al haber sido declarada la prestataria HIJO DE FLORENCIO MARTÍNEZ SA en concurso, deben suspenderse las ejecuciones por créditos contra la concursada de conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la vigente ley concursal . Y que la prestataria es la expuesta y que se encuentra en situación de concurso es un hecho que se acredita (documentos consistente en póliza de afianzamiento, declaración del concurso, publicación, y documentación concursal), debiendo añadirse que la cantidad reclamada por la entidad ejecutante ha sido reconocida por la Administración concursal como crédito ordinario a favor de la ejecutante por importe de 118,449 €. La ejecutante hace suyo el razonamiento de la resolución de instancia considerando inaplicable el artículo 55, toda vez que la acción ejecutiva se dirige no contra la sociedad prestataria en concurso, sino contra el avalista. Y todo ello sin perjuicio del derecho de subrogación del fiador solidario en el procedimiento concursal de conformidad con el artículo 87.6 LC . La resolución de instancia debe ser confirmada por sus argumentos.
Las causas de oposición a la ejecución de títulos no judiciales, como el presente, están recogidas en el artículo 557 de la LEC, y entre ellas no aparece el que esté en situación concursal la deudora principal cuando la ejecución se dirige contra los avalistas solidarios, y por este motivo tampoco es aplicable lo dispuesto en el artículo 568 de dicha ley procesal que contempla exclusivamente el supuesto en que el ejecutado se encuentre en situación de suspensión de pagos, concurso o quiebra, lo que no es el caso.
En cualquier caso, y aún entendiendo como hace la resolución de instancia que pudiéramos incluir el motivo de oposición en el número 1º del artículo 559.1, entendiendo que el ejecutado está esgrimiendo carecer del carácter con el que se le reclama por su condición de fiador solidario, habría que reproducir lo que dice la resolución de instancia, y es que el ejecutante no ha dirigido su acción contra la mercantil HIJO DE FLORENCIO MARTÍNEZ SA, efectivamente declarada en concurso, sino que la ha dirigido, en el uso del derecho de opción que tiene, contra el fiador solidario. Y puede hacerlo independientemente de que la deudora principal se encuentre en situación de concurso e independientemente de la situación del concurso, y ello sin perjuicio de su derecho a subrogarse en la posición del titular del crédito en el procedimiento concursal y en caso de que el fiador haya pagado ( artículo 87.6 de la Ley Concursal ). Y lo cierto es que en la medida que no se ha dirigido acción contra el prestatario concursado, y sí sólo contra el fiador no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 55 de ley concursal, que obliga a suspender ejecuciones por créditos contra la concursada.
Lo expuesto es jurisprudencia consolidada, y así baste mencionar las resoluciones que recuerda la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada en su rollo 294/2016, cuando dice " la AAP M 16692/2012, Sección 11ª, de fecha 15/10/11, al tratar de la naturaleza de la fianza solidaria, pone de manifiesto que: "el Código Civil dice en el Art. 1822 señala que: "Si el fiador se obligare...
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