AAP Barcelona 436/2016, 20 de Diciembre de 2016
| Ponente | SERGIO FERNANDEZ IGLESIAS |
| ECLI | ES:APB:2016:4691A |
| Número de Recurso | 252/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 436/2016 |
| Fecha de Resolución | 20 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
Asunto: Rollo nº 252/2016-M
Tipo de recurso/Ponente: APELACIÓN CIVIL/SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
Dimana de autos de: INCIDENTE DE OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN Nº 712/2013
Órgano de procedencia: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 CERDANYOLA DEL VALLÈS
Parte/s apelante/s: Obdulio
Parte/s apelada/s: CATALUNYA BANC, S.A.
A U T O Nº 436/2016
Ilmo/as. Sres/as. Magistrados/as:
D. VICENTE CONCA PÉREZ, Presidente
Dª. MIREIA RÍOS ENRICH
D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS, Ponente
Barcelona, a veinte de diciembre de dos mil dieciséis.
Ante esta Sección se ha tramitado el rollo número 252/2016-M, en virtud del recurso de apelación que interpuso Obdulio contra el Auto que dictó con fecha 10 de diciembre de 2015 el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Cerdanyola del Vallès en el Incidente de Oposición a la Ejecución nº 712/2013, dimanante de los autos de Ejecución Hipotecaria seguidos bajo el mismo número a instancia de CATALUNYA BANC, S.A. contra Obdulio, Carlos Miguel y Alfonso .
Admitido el recurso por el Juzgado "a quo", se dio traslado a la parte contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron los autos a esta Audiencia, con los respectivos escritos, correspondiendo por reparto a esta Sección.
La parte dispositiva de la resolución impugnada dice así: " DISPONGO: Desestimo íntegramente la oposición formulada en el presente procedimiento por la representación de D. Obdulio no considerando nulas por abusividad las cláusulas alegadas, ordenando la prosecución del presente procedimiento. Todo ello sin expresa condena en costas.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo tenido lugar la deliberación y votación el día 13 de diciembre de 2016.
Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado asignado a esta Sección D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.
Posición de las partes y decisión de la magistrada
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- Catalunya Banc, S.A. ejercita acción de ejecución dineraria hipotecaria frente a don Obdulio, don Alfonso y don Eugenio, ante el incumplimiento por parte de los ejecutados de la obligación de pago de las cuotas pactadas en el contrato de crédito con garantía hipotecaria de fecha 23.8.2005.
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- Don Obdulio se opuso a la ejecución esgrimiendo diversas causas de existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo, entre ellas la del pacto tercero bis de tipo de interés variable, conforme a lo dispuesto en el art. 695.1.4ª LEC, que establece como una de las causas de oposición en dicho procedimiento el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, y la magistrada dicta la resolución apelada mediante la que acuerda desestimar íntegramente la oposición planteada por dicha persona, al no considerar nulas por abusividad las cláusulas alegadas, ordenando la prosecución del procedimiento, sin imposición de costas.
En cuanto a la cláusula de interés variable, en síntesis, estima la juzgadora que el supuesto no está incluido entre los de abusividad de los arts. 82 y 85 y siguientes de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, con la STS de 9.5.2013, limitándose el oponente a afirmar tal abusividad por determinar un interés más alto que el resulta de referencia por otras entidades financieras, el euríbor, concretamente. Y no pudiendo determinarse que supusiera un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato, el índice IRPH era tan válido como referencia para fijar el tipo de interés como el que dependería del euríbor, sin que ello contradijera ninguna norma legal.
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- La decisión de la magistrada es recurrida por don Obdulio, y la parte ejecutante se ha opuesto a dicho recurso, solicitando la desestimación íntegra de las pretensiones de la parte apelante.
Decisión del tribunal de apelación
La parte apelante se refiere como único motivo de recurso a la abusividad de dicha cláusula tercera bis de interés variable, a fin de obtener la revocación de la resolución recurrida, consintiendo así la decisión de la magistrada respecto de las otras cláusulas o motivos de oposición alegados en el incidente del proceso sumario hipotecario.
En el ámbito limitado de este recurso, además, el apelante añade mayor fundamentación de la que pudo considerar la resolvente en primera instancia, conforme a lo establecido en el art. 456 LEC, lo que se añade si tomamos en consideración el carácter sumario del procedimiento hipotecario, quedando para el juicio correspondiente cualquier objeción no comprendida en las causas taxativas de oposición establecidas en el art. 695 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil .
Debemos partir de que lo cuestionado son los intereses ordinarios o remuneratorios, intereses variables de segunda fase, pues la primera no se cuestionó, que eran precio del contrato, fijados en este caso en función de un índice de referencia o tipo medio publicado en el BOE por el Banco de España como tipo medio de los préstamos de hipotecarios de cajas de ahorro a más de tres años, más un diferencial.
Añadir que en idéntico contrato había una previsión de índice o tipo sustitutivo, en caso de que dejara de publicarse el anterior, en el tiempo establecido, constituido por el igualmente publicado en el BOE por el Banco de España como oficial bajo la denominación "tipo activo de referencia de las cajas de ahorro indicador CECA tipo Activo".
La STS de 9 de mayo de 2013, con ocasión del examen de una cláusula suelo, distingue entre el control de transparencia formal, ex arts. 5.5 y 7 de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación, y el art. 80.1 TRLCU, y material, o control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.
Los términos de la cláusula examinada son de redacción concreta, sencilla, accesible y legible, con posibilidad de comprensión directa, sin que se cuestionase realmente tal extremo, en el caso concreto, en la oposición del hoy apelante.
Por ello debe considerarse debidamente incorporada al contrato según las exigencias de la normativa de consumo, en línea de principio, por mucho que se refiere el apelante al doble control de transparencia de la condición general de contratación, en su doble aspecto, formal, en contratos de consumo, a fin de constatar el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 80 del TRLCU, esto es, que la redacción de la cláusula es clara, concreta y sencilla, con posibilidad de comprensión directa del consumidor, así como de haber sido conocida por este con carácter previo a la conclusión del contrato, y de transparencia material, esto es, control de la comprensibilidad real de la trascendencia de la cláusula en el contrato, lo que necesariamente exige un conocimiento previo de la existencia de la misma y que se justifica en la necesidad de exigir que el consumidor sea informado, de tal forma que el consumidor tenga constancia de lo que supone dicha cláusula y de cómo puede afectar a la economía del contrato.
Ahora se refiere el apelante a la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, art. 6.2, estableciendo que en caso de préstamos de interés variable sujetos a dicha Orden, las entidades de crédito únicamente podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones: "a) Que no dependan exclusivamente de la propia entidad de crédito, ni sean susceptibles de influencia por ella en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades" .
Y a la actual concentración de dichas cajas, reduciendo su número, pero continua sin referirse al tipo supletorio de referencia de las cajas de ahorro (CECA), siendo significativa dicha omisión, cuanto más si resulta que este tampoco podría considerarse aplicable tras la aprobación de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, disposición adicional decimoquinta, que, con efectos desde el 1 de noviembre de 2013 estableció que el Banco de España dejaría de publicar en su sede electrónica y se produciría la desaparición completa de una serie de índices oficiales aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios de conformidad con la legislación vigente, entre ellos el de letra " b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros", y el de letra "c) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros" .
La misma Ley 14/2013, en el tercer apartado de dicha disposición adicional decimoquinta, establece que, en defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado " tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España ", aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculados con los datos disponibles entre la fecha del otorgamiento del contrato y la fecha en que efectivamente se produce la sustitución del tipo.
A continuación la disposición legal establece que la sustitución de los tipos, de conformidad con lo previsto en dicho apartado, implicará la novación automática del contrato sin suponer una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita.
Y el cuarto apartado de idéntica disposición legal, adicional decimoquinta, concluye en que las partes carecerán de acción para reclamar la modificación, alteración unilateral o...
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