AAP Barcelona 42/2017, 3 de Febrero de 2017
| Ponente | JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT |
| ECLI | ES:APB:2017:1346A |
| Número de Recurso | 801/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 42/2017 |
| Fecha de Resolución | 3 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección 13
Rollo n. 801/2016-1ª
A U T O NUM. 42/17
Ilmos./as. Sres./as.
PRESIDENTE
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JOAN CREMADES MORANT
MAGISTRADOS
Dª ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª M. DELS ÀNGELS GOMIS MASQUE
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FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª Mª PILAR LEDESMA IBÁÑEZ
En Barcelona, a tres de febrero de dos mil diecisiete.
VISTOS ante la Sección Décimotercera de esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte ejecutada y procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 6 DE MATARÓ, autos dimanante de incidente de oposición a la ejecución 1417/2014 seguidos a instancias de la ejecutada LLARS I ALBERGS RESIDENCIALS, S.L. contra el ejecutante BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Por el Juzgado de Primera Instancia 6 de Mataró en autos de Incidente de oposición a la ejecución 1417/2014 promovidos por LLARS I ALBERGS RESIDENCIALS, S.L.contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. se dictó auto con fecha 7 de octubre de 2015 cuya parte dispositiva dice: "Desestimo la oposición a la ejecución formulada por Gabino y Llars i Albergs Residencials SL contra Banco Popular Español SA y ordeno la continuación por sus trámites legales de la ejecución de título no judicial 1417/2014-3 seguida ante este Juzgado.
Todo ello con condena a la parte ejecutada al pago de las costas causadas en el presente incidente de oposición. "
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte ejecutada y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo traslado a la parte contraria, y se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día 1 de febrero de 2017.
En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JOAN CREMADES MORANT.
Por el Banco Popular Español SA se insta la ejecución de las escrituras de préstamo de 25.9.2008, 30.6.2009 y 29.6.2012, frente a LLARS I ALBERGS RESIDENCIALS SL y D. Gabino (tras la subsanación) avalista en dos de las escrituras, en reclamación de 139.040'91 € de principal y 39.000
€ calculados para intereses de demora, gastos y costas, sin perjuicio de ulterior liquidación (demanda de ejecución de títulos no judiciales).
A la ejecución inicialmente despachada se opusieron: LLARS I ALBERGS RESIDENCIALS SL, alegando vulneración de la LCGC, el TRLGDCU y diversas Directivas Comunitarias, así como la existencia de cláusulas abusivas, y entre ellas (1) la de vencimiento anticipado, en la 1ª escritura (6ª bis), (2) la de intereses moratorios respecto de la escritura 3, (3) cláusulas suelo, (4) liquidación de la deuda, (5) las costas reclamadas superan el límite establecido en el art. 7.4 Ley 1/2013 de 14 de mayo . Gabino, no se opuso a la ejecución. La oposición fue impugnada por la ejecutante negando la condición de consumidor a la entidad ejecutada (obtención de dinero para dotarla de tesorería, no constando que fuera destinada a otras actividades), sin que, por ello, pueda alegar la existencia de cláusulas abusivas.
Por auto de 7.10.2013 se acuerda desestimar la oposición, en base a que la entidad ejecutada, no merece la consideración de consumidora a efectos de aplicación de la normativa correspondiente, ex art. 3 TRLGDCU, y sin que conste que el dinero prestado se destinara a una actividad distinta del propio tráfico mercantil de la misma, con imposición de las costas a la ejecutada. Frente a dicha resolución se alza ésta, no cuestionando que no es consumidora, al considerar de aplicación la LCGC, en concreto el art. 8, reiterando los motivos de oposición, quedando en tales términos planteando el debate en esta alzada.
Conviene poner de manifiesto, al citarse el auto de esta Sección de 30.9.2014 (en relación con la STS ) respecto del avalista solidario (antes del auto TJUE que se dirá sobre avalista/sí consumidor)
-
si se tratase inequívocamente de un préstamo concedido a un "consumidor" ; lo cual provocaría la batería de argumentos y disposiciones protectoras ( arts. 83.1 TRLGDCU aprobado por RDLeg. 1/2007; Ley 7/1995, derogada por la Ley 16/2011, de 24 de junio, en vigor desde el día 25 de septiembre de ese año y cuya disposición transitoria dispone su inaplicación a "los contratos de crédito en curso"; artículo 20.4 LCCC, anterior artículo 19.4 LCC; Directiva 93/13/CEE y SS del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, así las sentencias de 27 de Junio de 2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores C-240/98 a C-244/98, y de 21 de Noviembre de 2002, Cofidis C-473/00 y sentencia de 26 de Octubre de 2006, asunto C-168/05 ; la jurisprudencia mayoritaria: SSTS 23.9.2010, 9.5.2011 y 21.5.2012 ; AA AP Madrid, Sección 20 de 27.5.2008, A.P. de Barcelona en fecha 9 de Noviembre de 2011, AP Bizkaia Sección 3ª de 6.3.2013, A.P. Lleida 14.1.2002, A.P. Murcia 31.3.2000, A.P. Oviedo 22.1.93, AAP Girona 23.9.2009, SAP Córdoba 25.11.2.002 ....y la trascendental STJUE de 14 de junio de 2012 (asunto C-618/2010 Banesto/
Calderón), complementada por la recientísima Sentencia del mismo Tribunal Europeo de fecha 21 de Febrero de 2013 la cual analizando el asunto C-472/11 Banif Plus Bank /HU, efectua una complementación a la anterior resolución, en el sentido de que el juez está obligado a examinar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas de un contrato presentado en la solicitud inicial de proceso monitorio - o ejecutivo - cuando tenga todos los elementos de hecho y de derecho necesarios para declarar su carácter abusivo, pero antes de pronunciarse en definitiva sobre la abusividad de dichas cláusulas deberá "informar de ello a las partes procesales y a instarles a que debatan de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales".)
Sin embargo ( como aquí ocurre, lo que no se cuestiona ), el préstamo no se destina a satisfacer necesidades personales (del prestatario) ajenas a actividad profesional o empresarial, sino que (allí) " el prestatario declara que el préstamo no se destina a satisfacer necesidades personales suyas ajenas a su actividad empresarial o profesional" lo que puede incidir en la condición de consumidor de éste, y, por ello, en la aplicabilidad de los...
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