AAP Barcelona 86/2017, 9 de Febrero de 2017
| Ponente | JOSE MARIA TORRAS COLL |
| ECLI | ES:APB:2017:1056A |
| Número de Recurso | 713/2016 |
| Procedimiento | OTROS RECURSOS |
| Número de Resolución | 86/2017 |
| Fecha de Resolución | 9 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Rollo nº 713/16
Diligencias Previas num. 5235/14
Juzgado de Instrucción num. 33 de los de Barcelona
AUTO
Ilmas. Srías:
-
José María Torras Coll
D.Ignacio de Ramón Fors
D.ª Pilar Pérez de Rueda
En la ciudad de Barcelona,a nueve de febrero del año dos mil diecisiete.
Con fecha 25 de febrreo de 2016,se dictó Auto por el Juzgado de Instrucción num. 33 de los de Barcelona,en sus Diligencias Previas,arriba referenciadas, por el que venía en acordar la transformación de la causa en Procedimiento Abreviado contra los investigados, Concepción, en su condición de Gestora comercial de la entidad Catalunya Caixa, y contra Ricardo, en su condición de Subdirector de la Oficina de la dicha entidad,sita en la calle Villamaría,nº 120 de Barcelona,por su presunta participación en un delito de estafa referido a la comercialización de participaciones preferentes,siendo parte querellante, Margarita .
Notificada que fue a las partes la dicha resolución, se interpusieron contra dicha resolución, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación, por las respectivas representaciones procesales de los dichos encausados, efectuando las alegaciones que consideraron pertinentes, interesando que, con estimación del recurso, se revoque el calendado Auto en los términos que dejaron explicitados.
Admitidos a trámites los recurso,se confirió traslado de los mismos al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.La Acusación Particular,evacuando el traslado conferido, impugnó los recursos, se opuso a los mismos, solicitando su desestimación y la plena confirmación del Auto recurrido. El Ministerio Fiscal, mediante escrito de fecha 14 de octubre de 2016,adhiriéndose a los recursos, instando el sobreseimiento provisional de las actuaciones,indicando que la cuestión controvertida debe ser dirimida en sede jurisdiccional civil,sin que,por tanto, proceda la conversión de las diligencias previas en procedimiento abreviado.Y evacuados que fueron los respectivos traslados, se elevaron los correspondientes testimonios de particulares designados por las partes a esta Sección Novena para la subsiguiente fase de sustanciación y resolución del recurso.
En la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las reglas y las prescripciones legales, no habiéndose celebrado vista por no haber sido solicitada ni reputarse necesaria para la resolución del mismo, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.José María Torras Coll,que expresa el parecer unánime de la Sala,previa deliberación y votación.
Frente a la resolución que acuerda la transformación en procedimiento abreviado, se alzan los prenombrados investigados, postulando en esta alzada la revocación del Auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, al objeto de que,en su lugar, se decrete el Sobreseimiento libre de las actuaciones.
Sostiene la defensa letrada de la investigada, Sra. Concepción, que se ha infringido lo dispuesto en el art. 779.1.1º de la L.E.Criminal,por cuanto patrocina que los hechos investigados,a la vista de la instrucción judicial practicada,no son constitutivos de infracción penal o bien no aparece suficientemente justificaca su perpetración,debiéndose proceder al dictado de la resolución sobreseyente.Alega que no se ofrecen indicios de la comisión de delito alguno y censura que se haya dictado el calendado Auto clausuratorio de la instrucción,sin haber recibido declaración a la querellante,cuando resulta que mediante escrito presentado en fecha 16 de junio de 2015,es decir, mucho antes del dictado del Auto apelado, se interesó por la representación procesal de dicha recurrente tal diligencia.Sostiene la defensa de la investigada recurrente que dicha diligencia deviene esencial e imprescindible,ya que tan solo se dispone del relato factual consignado en la relación de hechos en la querella criminal,siendo menester tomar declaración a la querellante para poder discernir la eventual responsabilidad criminal de la apelante,en cuanto al momento de su participación en la comercialización de las participaciones preferentes y para elucidar si indiciariamente hubo o no un engaño bastante y suficiente, como espina dorsal y elemento basilar del pregonado delito de estafa,y significadamente, para averiguar si la querellante,en su condición de cliente contratante fue cumplida y debidamente informada del producto ofertado,de su perfil,del riesgo que comportaba, de sus características, de que no se trataba de un depósito o imposición a plazo fijo, sino de una inversión, es decir, si se trocó o no su condición de ahorradora en inversora,del grado de conocimiento del producto que pudiera tener la querellante,de la posibilidad de pérdida, de la rentabilidad,etc.
Por su parte, el recurrente, Sr. Ricardo, discurre por el mismo sendero argumentativo,pues considera que no es de recibo clausura la instrucción sin antes,atendiendo al ilícito penal imputado, recibir previamente declaración a la querellante,como testigo/ perjudicada, ya que sostiene que no tuvo relación alguna ni contacto personal con la querellante,siendo el recurrente Subdirector de la sucursal bancaria y únicamente desde su terminal o desde la terminal del Director podía cursar las órdenes de compra de valores en el mercado secundario,por lo que se dice, es desde su ordenador que se cursa la orden de compra de participaciones preferentes que suscribió la querellante,por lo que entiende que no es dable efectuar la acomodación procedimental acordada por la Instructora, reclamando el sobreseimiento libre de las actuaciones.
Pues bien,lo primero que debe decirse es que el Auto disentido,es dcir,el Auto de transformación en Procedimiento Abreviado, legalmente habrá de contener la "determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan", por ser exigencias explicitas impuestas por el art. 779 de la L.E.Crim .
Cabe recordar que el contenido del llamado Auto de transformación, entre otras acepciones (acomodación, prosecución, etc.), no es único, sino plural.
Por una parte, se declara concluida la instrucción de la causa con las consecuencias que ello comporta, esto es, que la acotación objetiva y subjetiva del proceso se produce en ese instante sin que a partir del mismo quepa integrar en el mismo ni hechos distintos ni personas diferentes a las que ha intervenido como imputadas.
Pero además, por otra, y siguiendo la doctrina sentada en supone una valoración jurídica sobre los hechos y sobre los sujetos pues aunque no se exige que haya una concreción positiva de las imputaciones que subsistan, la orden de continuar el procedimiento implica que no concurren las causas que impiden su continuación (en palabras de no tiene más relevancia que la de impulsar el procedimiento en una de las direcciones fijadas por ").
El Auto debe fundamentarse en el art. 779.1.4 y 783 de la L.E.Criminal . Es un Auto de imputación formal equivalente al Auto de procesamiento en el sumario ordinario, por medio del cual el Juez Instructor exterioriza un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso.Se trata de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas y para su dictado basta con la existencia de indicios sobre uno o varios hechos punibles y en tal sentido el TS, en el Auto de 9 de febrero de 2001, señala que,si al finalziar la investigación y como consecuencia de la práctica de las diligencias esenciales que se hayan acordado para determinar la naturaleza y circunstancias del hecho y las personas que en el mismo hubieran participado -o bien a la vista del atestado policial,,en los supuestos del art. 789-3 LECriminal, el Instructor constata que,de un lado, existe persona o personas determinadas contra las cuales puede formularse acusación,y, de otro lado, que el hecho objeto del procedimiento reviste inicialmente características de delito a tenor de lo dispuesto en los arts. 789.5-4 º y 790,1 de la L.E.Criminal, en cuyo caso debe acordar que se siga el trámite ordenado legalmente en el Capítulo II del Título III del Libro IV de la L.E.Criminal.
Ahora bien,sentado lo anterior,desde el plano formal, resulta que no podemos sustraernos al contexto histórico económico en el que se gestaron las llamadas participaciones preferentes, cuando el devenir de la economía en nuestro país provocó que la negociación de las mencionadas participaciones preferentes en el mercado secundario se convirtiera en prácticamente ficticia con la consiguiente devaluación de la inversión.
Cabe colacionar que elementos esenciales de la figura de la estafa invocada son:
1) Engaño precedente o concurrente que constituye la ratio esendi de la estafa;
2) Que sea adecuado, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo;
3) Que provoque un desplazamiento patrimonial de éste con el consiguiente perjuicio para el mismo;
4) Relación de causalidad eficiente entre engaño y perjuicio y;
5) Animo de lucro.
Nos hallamos ante la colocación de participaciones preferentes por entidades de crédito entre su clientela minorista. La entidad de crédito emisora puede obtener un beneficio financiero, o evitar una pérdida financiera, a costa del cliente. La entidad obtiene un beneficio financiero manifiesto de la operación cuando transforma pasivo en recursos propios o bien obtiene financiación a título de recursos propios. Por esa misma razón, la entidad de crédito puede tener un interés directo en el resultado del servicio prestado o de la operación efectuada por cuenta del cliente, distinto del interés del propio cliente en ese resultado.
La situación...
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