STSJ Galicia 90/2017, 22 de Febrero de 2017
| ECLI | ES:TSJGAL:2017:475 |
| Número de Recurso | 346/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 90/2017 |
| Fecha de Resolución | 22 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00090/2017
Ponente: Don Julio César Díaz Casales
Recurso de apelación número: 346/2016
Apelante: Jose Augusto
Apelada: Servizo Galego de Saúde.-Zurich España, S.A., Policlínico Lucense,S.A.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmos/Ilma. Sres.Sra.:
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Doña Dolores Rivera Frade
Don Julio César Díaz Casales
A Coruña, a 22 de febrero de 2017.
En el recurso de apelación que con el número 346/16 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por don Jose Augusto, representado por la procuradora doña María de los Angeles Rodríguez Rodríguez y dirigido por el letrado don Jorge Salvador Fernández Fraga, contra la Sentencia de fecha 26 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Lugo en el procedimiento ordinario que con el número 254/13 se sigue en dicho Juzgado, sobre responsabilidad patrimonial. Son partes apeladas el Servizo Galego de Saúde, representada y dirigida por el Letrado de la Sergas; Zurich Insurance PLC Sucursal en España, representada por la procuradora doña María Dolores Luisa Villar Pispieiro y dirigida por el letrado don Eduardo María Asensi Pallares y la Entidad Policlínico Lucense, S.A., representado y dirigido por la letrada doña María Lourdes Pardo Rodríguez.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Julio César Díaz Casales .
Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la procuradora Dª. Angeles Rodríguez Rodríguez, en nombre y representación de D. Jose Augusto, contra
la desestimación por silencio administrativo por parte de la Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia -Sergas- de la reclamación formulada por el recurrente en concepto de responsabilidad patrimonial en la cuantía de 86.016,80 euros por concurrir la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial con expresa condena en constas a la parte recurrente en cuantía de 300 euros por todos los conceptos".
Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que habrán de entenderse sustituidos por los que a continuación pasamos a exponer.
Sentencia de Instancia .
Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de los de Lugo se dictó la Sentencia 159/2016 de 26 de mayo, en el Procedimiento Ordinario 254/2013-A, por la que se desestimó el recurso interpuesto por Jose Augusto contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por importe de 86.016,80 €, por entender que cuando se formuló la reclamación administrativa (21 de diciembre de 2012) ya había transcurrido un año desde la consolidación de las lesiones (8 de noviembre o 12 de diciembre de 2011).
Objeto y fundamentos del recurso de apelación .
El recurrente fundamenta el recurso en que el juzgador de instancia en la sentencia ha realizado una apreciación errónea de los informes médicos obrantes en las actuaciones, porque en todos ellos se dice que la rehabilitación que se prescribió al recurrente fue necesaria y útil, logrando una importante mejoría de la movilidad del hombro y una disminución del dolor, por lo que entiende que ha de atenderse al alta médica (11 de julio de 2012), insiste en que el Juzgador de instancia atiende a una alegación de la Cia. Aseguradora Zurich cuando resulta que en noviembre de 2011 lo único se habría producido fue una estabilización del dolor, pero ni el hombro estaba estabilizado ni se consiguió la recuperación máxima posible hasta el seguimiento de meses de rehabilitación.
Incidiendo en la cuestión de la prescripción el recurrente, después de señalar que la sentencia arrastra un error en el que incurrió el Perito Sr. Carlos Daniel, al referir la fecha de alta por la Dra. Cecilia a diciembre de 2011, cuando en realidad se está refiriendo al informe de alta, después del tratamiento rehabilitador, que se produjo el 11 de julio de 2012, admite que consultó al perito y éste les reconoció que cualquier intervención requiere un periodo de convalecencia (el demandante llevo cabestrillo) y después comienza uno de rehabilitación, especialmente necesaria en este caso que ante el mal resultado de la primera intervención (abril de 2010) hubo de ser reintervenido 18 meses más tarde (agosto de 2011) tiempo durante el que se produjo una importante atrofia que hacían imprescindible la rehabilitación, por lo que no puede tenerse la fecha de comienzo de ésta como de estabilización.
Insiste en que el recurrente no conoció el alcance de las secuelas, la limitación del movimiento de su hombro, hasta que finalizó la rehabilitación, refiere que la Dra. Cecilia señaló en la vista que el protocolo postquirúrgico después de una intervención de manguito de rotadores indica la realización de al menos 6 meses de rehabilitación, la Dra. Josefa manifestó que la rehabilitación mejoró la movilidad de la articulación y la potencia muscular.
En cuanto a la cuestión de fondo el recurrente en el recurso de apelación se remite a la valoración de los perjuicios realizado por el Dr. Carlos Daniel cifrándolos del siguiente modo:
- 2 días de hospitalización a razón de 69,61 €, ascienden a 139,22 €
- 602 días de curación impeditivos a razón de 56,60 € totalizan 34.073,20€
- 32 días de curación no impeditivos a 30,46 € totalizan 974,70 €
- Total 35.187,12 €, incrementado en un 10% del factor de corrección hacen un TOTAL DE 38.705,83 €
- 9 puntos por el hombro doloroso a razón de 812,33 €/punto hacen un total de 7.310,97 €
- Incapacidad permanente total 40.000 €
Finalmente insiste en que quedó acreditada un supuesto de mala praxis por falta de reparación del supraespinoso en la primera intervención, señalando que hasta 4 médicos desmienten el informe aportado
por Zurich que mantiene que se realizó un anclaje del tendón con arpón y la segunda intervención se debió a una recidiva, concretando la mala praxis en la falta de realización de la resonancia con anterioridad a la práctica de la primera intervención, lo que provocó que se le sometiera en POLUSA a una operación a ciegas, encontrándose durante la misma con una rotura que fu incapaz de reparar, que calificó de irreparable, cuando no era así porque hubo de ser reparada 16 meses más tarde, por lo que termina interesando la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y la anulación de las resoluciones recurridas, condenando a la administración al abono de las costas procesales.
Oposición al recurso de apelación por las apeladas .
Siendo tres las partes personadas como codemandadas, parece conveniente diferenciar los motivos de oposición esgrimidos por cada una de ellas.
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Por el Sergas .
Por el Letrado de la Xunta de Galicia se opuso al recurso señalando que la reclamación formulada el 21 de diciembre de 2012 estaba prescrita, por entender que no pueden tenerse en cuenta los períodos invertidos en rehabilitación, señalando la St. de esta Sala de 29 de abril de 2015 (dictada en el recurso 253/2015).
En cuanto al fondo señala que no está acreditada la mala praxis que denuncia el recurrente, ya que tanto la intervención de 2010, cuando estaba diagnosticado tan solo de tendinopatía clásica del tendón supraespinoso (no rotura del supraespinoso y rotura parcial del infraespinoso) y la del año 2011, practicando artroscopia y prescribiendo rehabilitación, se ajustaron a la lex artis ad hoc, por lo que entiende que no hay daño antijurídico imputable a la administración. Señala que el error en el primero de los diagnósticos no determinaron una pérdida de oportunidad, ya que en el acto quirúrgico se realizaron los gestos terapéuticos apropiados para la reparación de la lesión que presentaba, la segunda intervención no fue consecuencia del error padecido en la primera y finalmente la pericial de Zurich señala que existe un 25% de probabilidades de recidiva, sobre todo teniendo en cuenta la profesión del recurrente que es limpiacoches.
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La Cía. Aseguradora .
Por su parte la Cía. Aseguradora ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, después de advertir que el recurrente no formuló alegación alguna en su escrito de conclusiones a la prescripción opuesta por la misma y que está legitimada para oponerla, señala que ha sido correctamente apreciada en la Sentencia de instancia porque el tratamiento rehabilitador no interrumpe la prescripción (cita las Sts. TSJ de Galicia 706/2015 de 16 de diciembre, 153/2015 de 29 de abril y del T.S. de 9 de febrero de 2016 ) por lo que entiende que lejos de incurrir en un error el juzgador de instancia ha aplicado el Art. 145.2 de la LPAC conforme a la doctrina vigente. Incide en que la supuesta mala actuación se materializa en la segunda intervención, que entiende no debía haberse producido, por lo que entiende que el recurrente tuvo conocimiento cabal del perjuicio desde agosto de 2011, en la que se le interviene por segunda vez, por lo que después de transcribir los párrafos de la sentencia sobre la evolución del recurrente, concluye que su derecho a reclamar nació el 12 de diciembre de 2011 y la reclamación la presentó el 21 de diciembre de 2012, por lo que la acción estaba prescrita.
En cuanto al fondo de las cuestiones debatidas, en base al informe del Dr. Jose María, señala que la prueba diagnóstica es la ecografía, pero advierte que no tuvo...
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