STSJ Galicia 61/2017, 8 de Febrero de 2017
| ECLI | ES:TSJGAL:2017:658 |
| Número de Recurso | 314/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 61/2017 |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00061/2017
Ponente: Julio César Díaz Casales
Recurso de apelación número: 314/2016
Apelante: Subdelegación del Gobierno-Lugo
Apelada: Erasmo
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmos/Ilma. Sres.Sra.:
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Doña Dolores Rivera Frade
Don Julio César Díaz Casales
A Coruña, a 8 de febrero de 2017.
En el recurso de apelación que con el número 314/16 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por la Subdelegación del Gobierno en Lugo, representada y dirigida por el Abogado del Estado, contra la Sentencia de fecha 20 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Lugo en el Procedimiento Abreviado que con el número 343/15 se sigue en dicho Juzgado, sobre extranjería. Es parte apelada don Erasmo, representado por la procuradora doña Ana Belén Sarceda Rubinos y dirigido por la letrada doña Paula López Acebedo.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Julio César Díaz Casales .
Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:"Estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Paula López Acebedo, en nombre y representación de Erasmo, frente a la resolución del expediente nº. NUM000, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Lugo, el 18 de septiembre de 2015, y en consecuencia, declaro disconforme a Derecho dicha resolución, que se anule y revoque.- Sin imposición de costas".
Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que habrán de entenderse sustituidos por los que a continuación se pasan a exponer.
Objeto del recurso de apelación .
Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Lugo se dictó Sentencia 111/2016 de 20 de mayo, en el Procedimiento Abreviado 343/2015, por la que con estimación del recurso promovido Erasmo se declaró la nulidad de la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de Lugo de 18 de septiembre de 2015, por las que se le denegó la tarjeta de residencia como pariente de ciudadano comunitario.
Fundamento del recurso de apelación .
Por el Abogado del Estado se interpuso el recurso señalando que la interpretación de la sentencia de instancia, al considerar aplicable el Real Decreto 240/2007 solo a los familiares no europeos de ciudadanos españoles que después de residir en algún estado de la Unión regresen a España, pero no a los familiares no europeos de ciudadanos españoles que ya se encuentren en España, es contraria a la normativa comunitaria, concluyendo que a los familiares extracomunitarios de españoles les resulta aplicable el régimen previsto en el Real Decreto 240/2007, porque, de lo contrario, ante la falta de normativa específica se generarían anomalías irreductibles, por lo que después de recordar la St. del T.S. de 23 de febrero de 2016 tanto de la Directiva 38/2004 como del Real Decreto 340/2007 se derivan derechos más ventajosos que los previstos en el régimen general de extranjería y dentro de su ámbito se encuentran los familiares extracomunitarios de Españoles.
En segundo lugar señala que la resolución recurrida es conforme a derecho en la medida que condiciona la residencia de los miembros de la familia de los nacionales a los mismos que se le exigen a los miembros de la familia de los comunitarios que ejerce en España su derecho a la libre circulación, lo que entiende conforme con el Art. 7.2 del Real Decreto 240/2007 que remite a las letras a), b) y c) del apartado 1 del mismo artículo.
Oposición al recurso de apelación por la apelada .
Por el recurrente y apelado se opuso al recurso señalando que la sentencia es ajustada a derecho y se limita a transcribir la St. de esta Sala 210/2016 de 6 de abril, dictada en el Recurso de apelación 305/2015, por lo que termina interesando la desestimación del recurso.
Antecedentes relevantes que resultan del expediente .
Del contenido del expediente resultan los siguientes antecedentes:
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- El ciudadano marroquí Erasmo solicitó la autorización de residencia como pareja de hecho de la ciudadana española Mariola el día 30 de junio de 2015 (folio 1).
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- A la solicitud se incorporó su inscripción como pareja de hecho en el Registro el 12 de junio de 2015 (folio
24) su empadronamiento en Villalba (folio 25) una tarjeta sanitaria de la entidad Adeslas (folio 26).
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- Al interesado le constan varios expedientes previos de extranjería (folio 40) por lo que se interesó información adicional requiriéndosele la acreditación de los recursos económicos del ciudadano de la Unión (folio 42).
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- El interesado presento un escrito en el que señala que la unidad familiar percibe una prestación (RISGA) de 399,38 € que ascenderá a 473,68 € en próxima renovación (folio 45).
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- Se realizaron visitas de comprobación de la convivencia de los interesados (folio 48).
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- Por Resolución de 12 de agosto de 2015 se denegó la autorización señalando que no se ha acreditado la suficiencia de los recursos económicos y que los ingresos que perciben constituyen de por sí una carga para la sociedad (folio 50)
Sobre la aplicación del Real Decreto 240/2007 a los familiares extracomunitarios de los ciudadanos españoles .
En la sentencia de instancia, en una tesis reduccionista de la tesis mantenida en la misma, se condiciona la aplicabilidad del Real Decreto 240/2007 a los familiares no comunitarios de los ciudadanos españoles que regresen con él a España, pero no a los familiares de españoles que permanezcan en España.
Ciertamente la cuestión es compleja y, afortunadamente, está superada por una Sentencia del T.S. que después referiremos, pero en la Sentencia de Instancia se pretende buscar amparo en la propia dicción de la St. del T.S. de 1 de junio de 2010 (que estimo el recurso contra el Real Decreto 240/2007) que señala literalmente:
"...la de los familiares del propio ciudadano español, los cuales quedan excluidos al introducirse en el precepto la citada expresión "de otro Estado miembro". Esto es, el Real Decreto se va a aplicar solo a estos familiares y no a los familiares del propio ciudadano español, pues, estos no son "de otro Estado miembro", sino de "este" Estado miembro. A estos, a los familiares del ciudadano español les sería, pues, de aplicación, no el régimen de este Real Decreto, sino el régimen general de extranjería...que, justamente, van a regular, sucesiva y respectivamente, la entrada y residencia de los familiares de un Estado miembro de la Unión Europea "no incluidos en el ámbito de aplicación del Real Decreto 240/2007", y, van a establecer la "Normativa aplicable a miembros de la familia de un ciudadano español que no tenga la nacionalidad de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Especio Económico Europeo".
La impugnación ha de prosperar, ya que el artículo 3 de la Directiva 2004/38/CEE contempla -como ámbito subjetivo de la misma- la situación de "cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del que tenga la nacionalidad, así como a los miembros de su familia"; expresión con la que no se excluye a la familia del español -cualquier que sea su nacionalidad- residente con el mismo (posiblemente por la vía de la reagrupación familiar) en otro Estado de la Unión Europea, en el supuesto de regreso, desde ese otro Estado miembro, al Estado de su nacionalidad, esto es, a España. Exclusión que sí se produce con la expresión impugnada del artículo 2, apartado primero, del Real Decreto citado, ya que, a estos familiares del ciudadano español -que, obviamente, no cuenten con la nacionalidad española- se les somete a un régimen de derechos diferente, cual es el previsto en la Disposición Transitoria Vigésima para el Reglamento aprobado por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre EDL2004/184566 .
En síntesis, la vuelta o regreso de un ciudadano español a su país de origen, desde otro Estado miembro de la Unión Europea con su familia -de nacionalidad extraeuropea-, no puede afectar al régimen europeo de la misma familia del que ya disfrutaba en el ese otro Estado miembro, por cuanto dicho estatuto comunitario, que la Directiva 2004/38/CE proyecta y regula, no puede verse limitado o menoscabado por una regulación interna de uno de los Estados miembros. La introducción, en el precepto impugnado, de la expresión en la que la impugnación se concreta ("de otro Estado miembro") implica una limitación subjetiva del ámbito...
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