STSJ Islas Baleares 49/2017, 1 de Febrero de 2017
| ECLI | ES:TSJBAL:2017:64 |
| Número de Recurso | 379/2016 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 49/2017 |
| Fecha de Resolución | 1 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00049/2017
APELACIÓN
ROLLO SALA Nº 379 de 2016
AUTOS JUZGADO PA Nº 220 de 2015
SENTENCIA Nº 49
En Palma de Mallorca a uno de febrero de dos mil diecisiete.
ILMOS SRS. PRESIDENTE
-
Gabriel Fiol Gomila. MAGISTRADOS
Dª Carmen Frigola Castillón.
Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte apelante, D. Sergio, representado por la Procuradora Dª Pilar Marina Pacheco Bernabé, y defendido por el Letrado D. César Fernández Laurie, y como parte apelada, LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (Delegación del Gobierno en Illes Balears) representada y asistida por el Abogado del Estado.
Constituye el objeto del recurso la Resolución dictada el 18 de junio de 2015 por la Delegada del Gobierno en Illes Balears, por la que se acordó imponer D. Sergio la sanción de expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en él por período de 3 años, a causa de haber cometido una infracción grave prevista en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, por la que se regulan los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.
La Sentencia nº 224/2016, de 16 de junio, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nº 1 de Palma de Mallorca desestimó el recurso contencioso administrativo.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.
La Sentencia número 224 de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Palma, en los autos seguidos por los trámites de procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:
"QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso administrativo presentado por D. Sergio contra la resolución de la Delegación del Gobierno de las Islas Baleares de fecha 18/06/2015 que acuerda imponer alrecurrente la sanción de expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en él por período de 3 años por encontrarse de manera irregular en territorio español, resolución que se declara ajustada a derecho. Sin costas."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante, siendo admitido en ambos efectos.
Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 27 de enero de 2017.
la magistrada ponente ha formulado voto particular conforme al artículo 260 de la Ley Orgánica 6/1985,
de 1 de julio, del Poder Judicial .
En el recurso contencioso-administrativo nº 220/2015, tramitado por los cauces del procedimiento abreviado en el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Palma de Mallorca, se impugnó la Resolución dictada el 18 de junio de 2015 por la Delegada del Gobierno en Illes Balears, por la que se acordó imponer D. Sergio la sanción de expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en él por período de 3 años, a causa de haber cometido una infracción grave prevista en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, por la que se regulan los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, esto es, por "encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido o tener caducada por más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documento análogos cuando fueran exigibles, y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de los permisos en el plazo previsto reglamentariamente".
La Sentencia apelada considera que la invocación de la posible causa de nulidad del acto administrativo por la omisión del procedimiento ordinario, legalmente establecido, tramitándose el expediente sancionador conforme a los cauces del preferente, no produce una alteración del debate, examinándose en cuanto al fondo, y denegando que la Administración no hubiese justificado su aplicación. Respecto a que no se encuentra en situación de estancia ilegal, al ser nacional de Paraguay y proceder de su país cuando fue interceptado en la entrada a España, viniendo como turista durante tres meses, por lo que no se exige el visado, la juez de instancia no considera demostrado que procediese de Paraguay ni tampoco los motivos de su entrada en nuestro país. Los datos negativos, consistentes en la detención policial y posterior incoación de una causa penal por la presunta comisión de un delito de tráfico de drogas, justifican la adopción de la medida. La resolución impugnada impone la sanción de expulsión de forma motivada y proporcionada, ante los datos negativos existentes, refiriéndose a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 23 de abril de 2015.
En esta fase de apelación, la representación procesal de la parte actora invoca, primero, que la Administración en ningún caso justificó los motivos por los que se aplicaba el procedimiento preferente en lugar del ordinario, sino que en el informe policial de 29 de enero de 2015, citado por la Sentencia, motiva la imposición de la sanción de expulsión, habiendo el juez de instancia suplido indebidamente a la Administración. La Administración debía probar que el actor venía a España menos de tres meses, como turista, por lo que su entrada no fue ilegal.
La Administración del Estado se opone a la estimación del recurso de apelación, aduciendo que la nulidad del procedimiento no fue invocada ni en sede administrativa ni tampoco en demanda, además de que no se trata de un supuesto de omisión total y absoluta del procedimiento. Respecto al resto de alegaciones, interesa la conformación de los argumentos de la Sentencia.
Por lo que respecta a los efectos de la tramitación de un expediente sancionador por estancia ilegal por los cauces del procedimiento preferente, en lugar del ordinario, así como su invocación en el acto de la vista, debemos reproducir la reciente doctrina de esta Sala incorporada en la Sentencia nº 17/2016, de 24 enero (Rollo de Apelación 346/2016 ), en la cual se examinaron cuestiones análogas a las aquí controvertidas, la cual responde al siguiente tenor literal:
" SEGUNDO.- Las alegaciones de la parte demandante en el acto de la vista del procedimiento abreviado que no constaban en la demanda
Como ya hemos visto, en el caso se trata de la introducción por el Sr. Olegario en el acto de la vista delprocedimiento abreviado de un motivo que no figuraba en la demanda, en concreto que constitu iría vicio
de nulidad radical de la sanción de expulsión impuesta la falta de indicación, en el acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador, de la circunstancia legal que determinase la aplicación de la modalidad preferente de dicho procedimiento especial sancionador en materia de extranjería En el examen de esa cuestión hay que partir de que artículo 56 de la Ley 29/1998 también es aplicable al procedimiento abreviado. Por lo tanto, la demanda en el procedimiento abreviado no es una demanda sucinta en la que baste fijar con claridad y precisión lo que se pide, sino que en la misma, primero, tienen que figurar -claros y separadamente- los hechos,los fundamentos de derecho y las pretensiones; y, segundo, tienen que alegarse en ella cuantos motivos de impugnación procedan, hayan sido o no antes exhibidos en sede administrativa.
Ahora bien, mientras que las pretensiones ya no pueden ser modificadas significativamente sino meramente concretadas en aspectos como, por ejemplo, la cuantía exacta de la indemnización, en cambio es posible modificar los motivos incorporados en la demanda, por ejemplo, para ampliar los que ya figuran, que es lo ocurrido en el caso del Sr. Olegario .
Conjuga con esa idea la circunstancia de que el Juez de lo contencioso-administrativo pueda plantear tanto motivos de impugnación que puedan hacer nulo el acto recurrido como todos y cada uno de los motivos por los que bien quepa la inadmisión del recurso o bien pueda fundarse la defensa del acto administrativo.
El Juez, en aras siempre de que la actuación administrativa cuestionada no llegue a ser ni indebidamente anulada ni ilegalmente confirmada, ha de ofrecer a las partes cualquier motivo de oposición o impugnación de la actuación recurrida - art. 33.2 de la Ley 29/1998 -. Por lo tanto, es natural igualmente entender que puede el recurrente plantear nuevos fundamentos de sus pretensiones en el acto de la vista, esto es, al tiempo de ratificar la demanda.
No es el caso del Sr. Olegario porque ya sabemos que pudo en sede administrativa plantear la nulidad, la experiencia de indefensión o cuanto le pareciera justo, en concreto desde el primer momento, es decir, en el trámite de alegaciones al acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador por la modalidad denominada preferente, pero, en general, sí que podría añadirse en favor de la posibilidad de modificar en el acto de la vista del procedimiento abreviado los motivos alojados en la demanda que cuando el demandante presenta esa demanda, al no tener a la vista el expediente administrativo, no puede conocer lo que solo podrá conocer tras la vista del expediente.
El carácter excepcional de la nulidad de pleno derecho
Los vicios de procedimiento en la Ley 39/2015, como...
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