STSJ Castilla y León 17/2017, 27 de Enero de 2017
| ECLI | ES:TSJCL:2017:271 |
| Número de Recurso | 199/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 17/2017 |
| Fecha de Resolución | 27 de Enero de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD
BURGOS
SENTENCIA: 00017/2017
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SECCION 1ª
Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla
SENTENCIA DE APELACIÓN
Número: 17/2017
Rollo de APELACIÓN Nº : 199 / 2016
Fecha : 27/01/2017
Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 2 de Burgos; procedimiento abreviado núm. 329/2015.
Ponente D. Eusebio Revilla Revilla
Letrado de la Administración de Justicia: Sr. Ruiz Huidobro
Escrito por : FVV
Ilmos. Sres.:
D. Eusebio Revilla Revilla
D. José Alonso Millán
Dª. M. Begoña González García
En la ciudad de Burgos, a veintisiete de enero de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 199/2016, interpuesto por el ciudadano de Ghana D. Bernardo, representado por la procuradora Dª Teresa Martín Raymondi y defendida por la letrada Dª María del Carmen Rodríguez Torre, contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2.016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 2 de Burgos en el procedimiento abreviado núm. 328/2015 por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el anterior contra la resolución de la Subdelegación de Gobierno en Burgos de 20 de abril de 2015 por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la resolución de 19 de diciembre de 2.014 de la misma Subdelegación por la que se acuerda la expulsión del recurrente con prohibición de entrada en el territorio español por un
periodo de diez años con base en el artículo 57.2 de la LO 4/2000, ello con imposición de costas a la parte recurrente. Es parte apelada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que por Ley ostenta.
. Que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 2 de Burgos en el procedimiento abreviado núm. 329/2015 dictó sentencia de fecha 27 de septiembre de 2016 por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el anterior contra la resolución de la Subdelegación de Gobierno en Burgos de 20 de abril de 2015 por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la resolución de 19 de diciembre de 2.014 de la misma Subdelegación por la que se acuerda la expulsión del recurrente con prohibición de entrada en el territorio español por un periodo de diez años con base en el artículo
57.2 de la LO 4/2000, ello con imposición de costas a la parte recurrente.
Que contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora, hoy apelante, recurso de apelación mediante escrito de fecha 25 de octubre de 2.106 que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte sentencia por la que estimando el presente recurso de apelación se revoque las resoluciones recurridas de 19 de diciembre de 2.014 y de 20.4.2015 dictada por la Subdelegada del Gobierno en Burgos, acordando la nulidad de pleno derecho de las mismas y revocando la condena en costas de la primera instancia.
De mencionado recurso se dio traslado a la Administración demandada, hoy apelada, que ha contestado a dicho recurso mediante escrito presentado el día 17 de noviembre de 2.016 en el que solicita que se desestime el recurso interpuesto confirmándose la sentencia apelada, imponiendo las costas de este recurso a la parte apelante.
En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día 26 de enero de 2.017, lo que así efectuó.
Siendo ponente el Sr. D. Eusebio Revilla Revilla, Magistrado integrante de esta Sala y Sección
Por Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Burgos de fecha 19 de diciembre de 2.014, confirmada en reposición resolución de 20 de abril de 2.015, se acuerda la expulsión del ciudadano de Ghana
D. Bernardo del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en territorio español y en el Espacio Schengen por el tiempo de diez años. Y dicha expulsión se acuerda en aplicación del art. 57.2 de la L.O. 4/2000, y ello por haber sido condenado el anterior por un delito contra la Salud Pública a una pena de tres años de prisión en la ejecutoria 127/2005 de la Audiencia Provincial, Sec. 2ª de las Palmas de Gran Canarias, encontrándose cumpliendo condena en el Centro Penitenciario de Burgos; también se reseña en dicha resolución que el anterior no consta que haya efectuado trámite alguno para regularizar su situación como extranjero, careciendo de autorización o documento análogo para residir legalmente en España. Y se añade además en dicha resolución lo siguiente para justificar la adopción de dicha expulsión:
" La doctrina de nuestros Tribunales señala que este supuesto no está tipificado como infracción administrativa en la normativa de extranjería, sino que se regula matizadamente como una "causa de expulsión", concebida a manera de una consecuencia accesoria a la condena penal, pero no como una infracción administrativa diferenciada. Además, en estos casos, tampoco cabe la alternativa de la multa sino que la expulsión es imperativa...".
Y en la resolución que desestima el recurso de reposición se argumenta para desestimar el mismo que las alegaciones formuladas en dicho recurso no aportan ningún elemento nuevo al expediente que desvirtúe los elementos tenidos en cuenta en la resolución impugnada.
Impugnada jurisdiccionalmente dicha resolución, en dicha sentencia se esgrimen los siguientes razonamientos jurídicos en orden a la desestimación del recurso:
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).- Así, sobre la concurrencia de la causa contemplada en el art. 57.2 de la LO 4/2000 de Extranjería, señala lo siguiente:
"Evidentemente lo primero que debe dejarse bien claro es que no existe duda alguna de que el recurrente D. Bernardo (nacido en Ghana, el día NUM000 /1974) se encuentra en el supuesto del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, a saber, la comisión de una conducta dolosa que suponga un delito sancionado con una pena privativa de libertad superior a un año. No sólo es así una vez, sino que se encuentra cumpliendo condena de doce años de prisión por la acumulación de las penas impuestas en las causas 79/01, 32/02, 217/04 y 127/05
como autor responsable de un delito contra la salud pública y atentado a agente de la autoridad. Además cumple una condena de tres años y nueve meses de prisión por otro delito contra la salud pública dictada por la Audiencia Provincial de Palencia. A la fecha de la celebración de la vista el actor se encontraba en prisión. Por lo tanto el elemento justificativo de la expulsión ex artículo 57.2 es claro y especialmente intenso, cosa que, desde luego no puede dejar de tenerse en cuenta cuando se valoran las circunstancias del caso.".
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).- Y dicha sentencia, tras recordar la sentencia de esta Sala de 24 de septiembre de 2.010, la STS de 26 de enero de 2.005 y otras sentencias más recientes dictadas por esta Sala, rechaza que el arraigo que esgrime el actor consistente en ser padre de un hijo español menor de edad, así como esposo de una ciudadana de Ghana con residencia de larga duración en España, que a su vez tiene otro hijo, pueda ser causa excluyente de la expulsión y ello por lo siguiente:
"Puede citarse igualmente la sentencia de 18 de marzo de 2016 que cita la sentencia de 26/10/2012 o de 22/05/2015, o la sentencia 23 de diciembre de 2015, sentencia 265/2015, recurso 141/2015 . Por lo tanto este motivo, considerado simplemente como arraigo no puede ser acogido. En relación con el hijo menor de edad, lo primero que debe advertirse es que la mera tenencia de uno/a o más hijos/as menores de edad no significa necesariamente que el recurrente no pueda ser expulsado. Decir eso es, simplemente, creer que se tiene una carta blanca para obtener todo tipo de permisos y para evitar las expulsiones independientemente de su comportamiento. La supuesta inexpulsabilidad alegada con base en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 8 de marzo de 2011. Asunto C-34/09, no es tal en todo caso, sino que la mencionada sentencia lo que afirma es que el artículo 20 del TFUE debe ser interpretado en el sentido de que se opone a que un Estado miembro deniegue la residencia de un progenitor en el Estado en que se encuentre el menor del que asume la manutención. Este no es, en absoluto, el supuesto de autos, porque el actor no asume la manutención de su hijo, sin perjuicio de que en ocasiones mande dinero a su esposa. En el expediente administrativo no consta ninguna transferencia a favor de Bernardo, aunque si a favor de su esposa que, no obstante, es claro que asume la manutención de su hijo con carácter muy principal. De las declaraciones realizadas en la vista no se deduce cosa distinta y, a lo sumo, que se ha realizado dos visitas y dado dinero en dos ocasiones.
Visto lo anterior, como se ha dicho, ni el actor asume la manutención de las menores ni se afecta al derecho de residencia de las menores por el hecho de que el recurrente fuera expulsado. Conviene asimismo citar, como hizo la sentencia del Ilmo. Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de fecha 23 de diciembre de 2015 ya citada, la doctrina que emana del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional respecto de la posible afectación de derechos que haya podido producirse. Así la sentencia de fecha 26 de enero de 2005 del Tribunal Supremo...
En suma, visto el interés público puesto en juego en este caso, especialmente la reiteración de los delitos y su naturaleza (tráfico de drogas) y no pudiendo tenerse como acreditado que, en este...
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