STSJ Comunidad de Madrid 134/2017, 2 de Marzo de 2017
| Ponente | RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO |
| ECLI | ES:TSJM:2017:2658 |
| Número de Recurso | 220/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 134/2017 |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2015/0011007
Recurso de Apelación 220/2016
Recurrente : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Recurrido : D./Dña. Cristobal
PROCURADOR D./Dña. CRISTINA ALVAREZ PEREZ
SENTENCIA Nº 134/17
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D./Dña. ANA RUFZ REY.
En Madrid a 02 de marzo de 2017.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la Sentencia de fecha 2 de diciembre de 2015, dictado por el Juzgado De Lo Contencioso Administrativo 27 de Madrid, en el procedimiento abreviado 239/2015, en el que ha sido parte actora, y ahora apelada, don Cristobal representado por la Procuradora Doña Cristina Alvarez Pérez, y demandada, y ahora apelante, la Delegación del Gobierno en Madrid, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, quien expresa el parecer de la Sala.
Contra el referido auto se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.
Por providencia se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala.
Mediante Providencia de 11 de enero de 2017 se ha acordado oír a las partes sobre la posible vulneración del derecho de defensa al no haberse notificado al interesado la propuesta de resolución en la que se incluía un dato negativo -anterior sanción por estancia irregular- que no figuraba en el acuerdo de incoación. El Abogado del Estado se opone a la eventual concurrencia de una causa de nulidad de pleno derecho por tal motivo por entender que dicha circunstancia no desvirtúa la comisión de la infracción de estancia irregular ni tampoco comporta indefensión material, al resultar en todo caso aplicable la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015.La parte apelada estima, en cambio, que concurre causa de nulidad de pleno derecho.
Se señala para votación y fallo el día de ayer, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.
Tienen su origen estos autos en la impugnación de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 27 de Madrid, de 2 de diciembre de 2015, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 239/2015.
La resolución apelada estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Cristobal contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 5 de enero de 2015, que acuerda su expulsión del territorio nacional por estancia irregular y, en consecuencia, anula ésta por ser disconforme a Derecho.
En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia de instancia razona del siguiente modo en los Fundamentos de Derecho Primero a Cuarto:
"PRIMERO.- Alegada causa de inadmisibilidad del expediente, este extremo debe ser estudiado con carácter previo.
Nos encontramos ante orden de expulsión dictada el 4 de enero de 2012. Como domicilio para notificaciones se consignó el propio del interesado en la Calle Cáceres 12. Existen dos intentos de notificación personal sin efecto, en días consecutivos, pero de la misma hora. El edicto en el tablón electrónico indica que la resolución es desfavorable, sin datos adicionales.
Por estos motivos no procede conceder eficacia a la notificación.
Los anteriores argumentos conducen a rechazar la extemporaneidad del recurso, sin que sin embrago pueda apreciarse caducidad del expediente, pues lo impiden los intentos de notificación a que antes de hizo referencia, conforme al art. 40.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo .
El expediente se incoa el 24 de noviembre de 2011 y resuelve el 4 de enero de 2012. No consta que el demandante tuviera pendiente en esas fechas procedimiento tendente a su regularización. El demandante hace referencia a otras solicitudes y recursos administrativos que por ser posteriores al expediente de expulsión no tienen este efecto impeditivo.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado sentencia de 23 de abril de 2015, en la que se aborda el sistema dual de sanciones de expulsión o la de multa previstas en el art. 57.1 de la
L.O. 4/2000 . En dicha sentencia se resuelve una cuestión prejudicial, ofreciendo el TJUE en dicha sentencia una interpretación de la Directiva 2008/115/CE de la que se deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados Miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, si bien las autoridades nacionales han de tener en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva, por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado se plantea; en definitiva esta sentencia del TJUE supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de Extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá de expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España, salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE, y los Tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.
Nótese que el plazo de transposición de la Directiva finalizaba el 24 de diciembre de 2010, a partir de cuya fecha es una norma de directa aplicación. Concurre en este caso la excepción de protección de vida familiar al constar que el demandante vive en situación de unión de hecho con ciudadana extranjera, pues si bien la fecha de la inscripción en el registro administrativo es muy reciente, existen datos ya apreciados en el Auto de medidas cautelares acerca de la duración y estabilidad de esta situación familiar".
El Abogado del Estado solicita la revocación de la sentencia de instancia con base en los siguientes motivos:
-
El recurso contencioso-administrativo es extemporáneo y, por tanto, inadmisible, ya que los intentos de notificación personal se practicaron válidamente, a horas distintas y con un margen de, al menos, sesenta minutos. En consecuencia, la ulterior notificación edictal también fue...
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