STSJ Comunidad de Madrid 95/2017, 23 de Febrero de 2017
| Ponente | RAFAEL BOTELLA GARCIA-LASTRA |
| ECLI | ES:TSJM:2017:2450 |
| Número de Recurso | 794/2015 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 95/2017 |
| Fecha de Resolución | 23 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Octava
C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2015/0023496
Procedimiento Ordinario 794/2015 P - 03
SENTENCIA NÚMERO 95/2017
Ilmos. Sres.:
Presidente
Doña Amparo Guilló Sánchez Galiano
Magistrados
Doña Emilia Teresa Díaz Fernández
D. Rafael Botella y García Lastra
Doña Juana Patricia Rivas Moreno
D. Francisco Javier González Gragera
En la Villa de Madrid el día veintitrés de febrero del año dos mil diecisiete.
V I S T O S por la Sala constituida por los Señores referenciados al margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso- administrativo número 794 / 2015 formulado ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por la Procurador de los Tribunales Sra. Dª María del Pilar Pérez Calvo en nombre y en representación de D. Eulalio contra la resolución de fecha 9 de septiembre de 2015 de la Sra. Subsecretario del Ministerio de Defensa por virtud de la cual se desestimó el recurso de alzada interpuesto por el mismo contra la resolución de fecha 15 de julio de 2015 de la Sra. Director General de Personal del Ministerio de Defensa por la que se dispone el pase a la situación de excedencia en aplicación del art. 110.1.a de la Ley 39/2007 de la Carrera Militar (Excedencia por prestación de servicios en el sector público) del ahora recurrente.
Ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL del ESTADO, (Ministerio de Defensa) representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, en base a los siguientes
El pasado 20 de noviembre de 2015 la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Begoña Pérez Calvo en nombre de D. Eulalio compareció ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior interponiendo recurso contra la resolución de fecha 9 de septiembre de 2015 de la Sra. Subsecretario del Ministerio de Defensa por virtud de la cual se desestimó el recurso de alzada interpuesto por el mismo contra la resolución de fecha 15 de julio de 2015 de la Sra. Director General de Personal del Ministerio de Defensa por la que se dispone el pase a la situación de excedencia en aplicación del art. 110.1.a de la Ley 39/2007 de la Carrera Militar (Excedencia por prestación de servicios en el sector público) del ahora recurrente.
El escrito anterior tuvo entrada en este Tribunal el siguiente 23 de noviembre de 2015 fecha en que se dictó Decreto del Secretario Judicial admitiendo el mismo a trámite y disponiéndose recabar el expediente administrativo con la finalidad de que la parte actora pudiera deducir la demanda.
El expediente tuvo entrada en esta Sección el pasado 10 de diciembre de 2015 fecha en que se dispuso dar traslado a la representación de la actora quien formuló demanda el siguiente 18 de enero de 2016, en escrito en el que tras alegar lo que a su derecho convenía terminaba con la súplica que "se dicte sentencia por la que se estime el presente recurso anulando el acto recurrido por el que se pasó al recurrente a la situación de excedencia y reconociendo su derecho a permanecer en servicio activo mientras ocupe su plaza en la Agencia Española de Protección de la Salud en el Deporte, todo ello condenando en costas a la Administración demandada".
Mediante Diligencia de fecha 21 de enero de 2016 se dispuso dar traslado al Abogado del Estado para que contestase la demanda, lo que verificó en fecha 7 de marzo siguiente, en escrito en el que tras alegar lo que a su derecho convenía terminaba con la súplica que previos los trámites legales se dictase sentencia desestimando el recurso interpuesto y confirmando la legalidad de la actuación administrativa, todo ello con expresa condena en cuanto a las costas de esta instancia.
Mediante Decreto de fecha 8 de marzo de 2016 se dispuso fijar la cuantía del presente recurso como indeterminada, a la vez que se abría el trámite de conclusiones sucintas, habiéndose por cada parte evacuado las propias.
Mediante diligencia de fecha 12 de abril de 2016 se dejaron las presentes pendientes de señalamiento para deliberación y fallo, acordándose esta mediante providencia de fecha 7 de febrero de 2017 quedando la misma señalada para el siguiente 22 de febrero de este año, fecha en que ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.
A los anteriores resultan de aplicación los siguientes
El ahora recurrente, Capitán del Cuerpo de Intervención militar, interpone el presente recurso contra la resolución de fecha 9 de septiembre de 2015 de la Sra. Subsecretario del Ministerio de Defensa por virtud de la cual se desestimó el recurso de alzada interpuesto por el mismo contra la resolución de fecha 15 de julio de 2015 de la Sra. Director General de Personal del Ministerio de Defensa por la que se dispone el pase a la situación de excedencia en aplicación del art. 110.1.a de la Ley 39/2007 de la Carrera Militar (Excedencia por prestación de servicios en el sector público) del ahora recurrente.
La pretensión del recurrente la hemos dejado expresada en el antecedente de hecho 3º de esta resolución por lo que, a lo ahí expresado nos atenemos ahora.
Antes de abordar las posiciones de las partes y las cuestiones suscitadas, conviene que nos refiramos de modo muy breve a las vicisitudes de la actuación administrativa.
En fecha 8 de junio de 2015 la Agencia Española de Protección para la Salud en el Deporte, en lo sucesivo, AEPSAD, dirige al Ministerio de Defensa una comunicación en la que se reclama informe sobre si es posible el nombramiento del ahora recurrente en un cargo de libre designación de la expresada Agencia. (folio 1 ea)
En fecha 17 de junio de 2015 la Subdirección de Personal del Ministerio de Defensa contesta a la AEPSAD que "para ocupar el citado puesto, el interesado deberá solicitar, si a su derecho conviene, el pase a la situación de excedencia de acuerdo con lo que se establece en el art. 110 de la Ley 39/2007 de 19 de noviembre, de la carrera militar, con efectividad de la fecha prevista de ocupación" (folio 2 ea).
El siguiente 3 de julio de 2015, el ahora recurrente solicita el pase a la situación de excedencia por prestación de servicios en el sector público con efectos a partir del 6 de julio siguiente (folio 3 ea). Habiéndosele nombrado por la AEPSAD por resolución de fecha 23 de junio de 2015 (publicada en el BOE de 2 de julio de 2015) Jefe de la Unidad de Apoyo de dicho organismo (folio 18 ea). El 16 de julio de 2015 la Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa, concede el pase a la situación de excedencia del ahora recurrente por prestación de servicios en el sector público con efectos a partir del 6 de julio siguiente, publicándose en el BOMD el 22 de julio de 2015 (folio 4 ea).
En fecha 30 de julio de 2015 el recurrente fue dado de baja del Curso de Actualización para el ascenso a Comandante Interventor, por no estar en servicio activo (folio 14 ea), ha de notarse que no consta que el recurrente impugnase dicha resolución.
En fecha 7 de agosto de 2015 el recurrente interpone recurso de alzada contra la resolución que decretó su excedencia (folio 25 y ss. del ea), evacuado informe por el auditor en fecha 26 de agosto de 2015 (folio 34 y ss. del ea) el siguiente 9 de septiembre de 2015 (folio 48 y ss.) que se notifica al interesado el 29 de septiembre de 2015 (folio 43 ea).
La argumentación del recurrente parte de considerar que debe quedar en situación de servicio activo en el cuerpo de intervención de procedencia por aplicación del art. 18.2 la Ley 28/2006 de 18 de Julio de Agencias Estatales para la Mejora de los Servicios Públicos así como de la Disposición Adicional Primera del Real Decreto 185/2008 de 8 de febrero de 2015 por el que se aprueba el estatuto de la AEPSAD. Por otro lado, considera que existe un quebrantamiento del principio de igualdad en relación con los oficiales del Cuerpo Jurídico Militar a quienes se les permitió permanecer en la situación de servicio activo en su cuerpo de procedencia.
Frente a estos dos argumentos, el Abogado del Estado comienza señalando que es el propio recurrente quien ha pedido su pase a la situación de excedencia por nombramiento para otro puesto, considerando que atenta al principio de prohibición contra los propios actos el hecho de que ahora impugne tal resolución. Sostiene que lo que el recurrente solicita es algo que no ha pedido que es regresar al servicio activo sin dejar de prestar los servicios para el nuevo puesto en que fue nombrado. Por ello sostiene que no se puede conjeturar con lo que habría pasado si el recurrente hubiese hecho la petición que el Abogado del Estado sugiere. En todo caso sostiene que debe de aplicarse prioritariamente el art. 110 de la Ley 30/2007 de la Carrera Militar, que es de rango superior al Estatuto de la AEPSAD.
Ciertamente el reproche que vierte el Abogado del Estado a la conducta procesal del recurrente no puede ser aceptado. No se puede afirmar, de un modo riguroso, que no cabe recurrir un acto que se deriva de la petición propia del recurrente. En este punto le asiste toda la razón al recurrente, pues no cabe sostener que el mismo haya manifestado libremente su voluntad de quedar en situación de excedente, sino que si limitó a acatar el criterio de la Dirección de Personal expresado en el informe de 3 de julio de 2015. En cualquier caso, también tiene razón el recurrente cuando expresa que esta cuestión nunca fue discutida por la Administración en la vía administrativa, con lo que difícilmente se puede...
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