STSJ Comunidad de Madrid 105/2017, 17 de Febrero de 2017
| Ponente | MARIA VIRGINIA GARCIA ALARCON |
| ECLI | ES:TSJM:2017:2288 |
| Número de Recurso | 547/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 105/2017 |
| Fecha de Resolución | 17 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34001360
NIG : 28.079.00.4-2015/0027462
Procedimiento Recurso de Suplicación 547/2016
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid Seguridad social 641/2015
Materia : Maternidad
Sentencia número: 105/2017-C
Ilmos. Sres
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a 17 de febrero de 2017, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos/as. Sres/as. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 547/2016, formalizado por la letrada DOÑA YOLANDA HERVÁS SAN JUAN en nombre y representación de DON Jon, contra la sentencia número 150/2016 de fecha 22 de abril, del Juzgado de lo Social número 30 de los de Madrid, en sus autos número 641/2015 seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de prestaciones por paternidad, siendo magistradaponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.-El demandante, con NAFSS NUM000, contrajo matrimonio con D. Matías, y solicitaron prestaciones por maternidad-paternidad, en el INSS el 25 de marzo de 2015.
SEGUNDO.-El demandante y el Sr. Matías contrajeron matrimonio el día 28 de julio de 2011.
TERCERO.- El actor y el Sr. Matías, han tenido una hija, Candelaria, nacida el NUM003 de 2015, por maternidad subrogada en Illinois, EEUU, siendo inscrita en el Registro Civil de Chicago.
CUARTO.-La base de cotización del demandante, según el certificado de empresa, correspondiente al mes de enero de 2015, es de 1.975,69 euros.
QUINTO.- Se ha agotado la vía previa, presentándose reclamación previa, que fue desestimada el 30 de abril de 2015.
En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:
Que desestimando la demanda planteada por D. Jon contra INSS-TGSS, debo absolver a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra en el escrito de demanda.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora, formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por el LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 29 de julio de 2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 14 de febrero de 2017 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa el recurrente que se introduzca en el hecho probado tercero lo siguiente:
"La menor figura inscrita como española en el registro civil del consulado general de España en Chicago, EEUU, que constata la previa inscripción en el registro local de Illinois.
El Sr. Matías percibió subsidio de paternidad en el intervalo de 27 de febrero de 2015 a 11 de marzo de 2015."
Para lo que se remite al certificado literal de nacimiento y al libro de familia, no negándose de contrario los hechos, por lo que se admite su incorporación al relato fáctico.
Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción de los artículos 133 bis y ter de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con la Ley Orgánica 3/2007, 48 del Estatuto de los Trabajadores, 3.1 y 4.1 del Código Civil, 2.2. del Real Decreto 295/2009, 2 de la Ley Orgánica 8/2015, 14, 20.4 y 39.2 y 4 de la Constitución, convenio de la Haya de 1993; convenio de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, resolución de la Asamblea General de la ONU 41/85, resoluciones de la DGRN de 18 de febrero de 2009 y de 5 de octubre de 2010 y de las sentencias que cita de esta Sala, alegando que está permitida la inscripción en nuestro registro civil de los niños nacidos mediante gestación por sustitución en países cuya legislación lo permite, encuadrándose la prestación por paternidad dentro de la protección al menor, permitiendo que su progenitor pueda cuidarle durante los primeros días de su vida, no pudiéndose discriminar al niño en función de su origen. El Tribunal Supremo Sala 4ª, en sentencia del Pleno de 16-11-2016, nº 953/2016, rec. 3146/2014, establece la siguiente doctrina:
1.- La cuestión que se plantea en el presente asunto es si procede reconocer prestación de maternidad a favor de la trabajadora que, en virtud de un contrato de gestación por sustitución, aparece como madre, en el Registro Civil Consular de Estados Unidos, del niño nacido de la madre biológica que ha renunciado a la filiación materna.
Esta figura se conoce como gestación por sustitución, maternidad subrogada, vientre de alquiler, madres portadoras, madres suplentes...
A tenor de lo establecido en el artículo 10.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, podría ser definida como "contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero".
En nuestro ordenamiento tal contrato no está reconocido, a diferencia de lo que sucede en otros países, como por ejemplo Estados Unidos, señalándose en el apartado 1 del artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, de sobre técnicas de reproducción humana asistida: "Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero".
-
- Existen un importante número de sentencias dictadas por las Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia que se han pronunciado en sentido dispar acerca de esta cuestión.
A modo de ejemplo, no exhaustivo, podemos citar entre las sentencias que han concedido la citada prestación las siguientes:
Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de octubre de 2012, recurso 1875/2012 ; de 3 de marzo de 2013, recurso 3783/2012 ; 23 de diciembre de 2014, recurso 497/2014 ; de 17 de julio de 2015, recurso 429/2015 ; de 12 de febrero de 2016, recurso 739/2015 y de 31 de marzo de 2016, recurso 577/2015 .
Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 23 de noviembre de 2012, recurso 6240/2011 ; de 9 de marzo de 2015, recurso 126/2015 ; de 1 de julio de 2015, recurso 2460/2015
; de 15 de septiembre de 2015, recurso 2299/2015 y de 11 de febrero de 2016, recurso 6519/2015 .
En sentido contrario, denegando la prestación se han pronunciado, entre otras las siguientes sentencias:
Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de julio de 2014, recurso 142/2014 y de 5 de octubre de 2015, recurso 473/2015 .
Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 13 de mayo de 2014, recurso 749/2014 y de 3 de mayo de 2016, recurso 651/2016 .
1.- Para una recta comprensión de la cuestión debatida se hace preciso examinar los pronunciamientos de la Sala Primera del Tribunal Supremo, así como del TJUE y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
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- La Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado sentencia el 6 de febrero de 2014, recurso 245/2012, desestimando el recurso de casación interpuesto por los actores contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia en el recurso de apelación nº 949/2011, dimanante del juicio ordinario número 188/2010, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 15 de la misma ciudad.
Los hechos son los siguientes:
-Dos varones, casados entre sí en 2005, solicitaron en el Registro Civil de Los Ángeles (California, Estados Unidos) la inscripción de nacimiento de dos hijos, nacidos en dicho estado el NUM001 de 2008, mediante "gestación por sustitución", adjuntando certificados de nacimiento de los menores expedidos por la autoridad registral de California en los que aparecían como hijos de los solicitantes.
-El encargado del Registro Civil denegó la inscripción solicitada invocando la prohibición de la denominada "gestación por sustitución"...
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ATS, 13 de Febrero de 2018
...por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 17 de febrero de 2017, en el recurso de suplicación número 547/2016 , interpuesto por D. Carlos Jesús , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 30 de los de Madrid de fecha 22 de abril de 201......