STSJ Comunidad Valenciana 580/2016, 14 de Diciembre de 2016
| Ponente | MARCOS MARCO ABATO |
| ECLI | ES:TSJCV:2016:6125 |
| Número de Recurso | 62/2016 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 580/2016 |
| Fecha de Resolución | 14 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
RECURSO DE APELACION - 000062/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0000437
SENTENCIA Nº 580 / 2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
D/Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D/Dª RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
D/Dª ANA Mª PEREZ TORTOLA
D/Dª MARCOS MARCO ABATO
En Valencia, a catorce de diciembre de dos mil dieciseis.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 62/16, interpuesto contra el auto de 30 de septiembre de 2015, del juzgado de lo contencioso- administrativo número 3 de Alicante, en el recurso contencioso-administrativo número 275/2015.
Han sido partes en el recurso: a) Como apelante D. Gregorio, representado por la Procuradora doña Mercedes Montoya Exojo y dirigido por el letrado doña Silvia González López; y b) Como apelada, la subdelegación del gobierno en Alicante, representada y defendida por la Abogacía del Estado, y Ponente el Magistrado Don MARCOS MARCO ABATO, quien expresa el parecer de la Sección.
La parte dispositiva del auto recurrido, dice:
"Denegar la medida cautelar de suspensión instada por la parte actora en la presente pieza separada de medidas cautelares".
Interpuesto en plazo recurso de apelación, tras los subsiguientes trámites, se remitió a este Tribunal los autos, el expediente administrativo y los escritos presentados, señalándose para votación y fallo del recurso el día 7 de diciembre pasado, teniendo lugar.
En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.
El auto recurrido denegó la medida de cautelar solicitada por considerar: "No estamos ante un supuesto de expulsión-sanción del art. 57.1 de la LOEX, sino ante un supuesto de expulsión automática "ex lege" (art. 57.2 de la LOEX) como consecuencia de la comisión de un delito, lo que implica de manera automática, y también como consecuencia legal, la revocación de cualquier permiso que se viniera disfrutando. No estamos, por tanto, ante un presunto delito, sino ante la comisión de un delito declarado por Sentencia firme del Orden penal, explicitada en el acto administrativo impugnado. Por ello, la argumentación no es si existe o no arraigo (que evidentemente existe desde el momento en que el extranjero disfrutaba de algún tipo de permiso y se encontraba en situación legal); por lo que la existencia de un arraigo previo no puede condicionar la decisión de la Administración. Porque en estas circunstancias el arraigo no puede operar como elemento que desvirtúe la ejecutividad del acto administrativo."
No se puede compartir la consideración contenida en el auto impugnado en el sentido de que el supuesto contemplado en el artículo 57.2 de la ley orgánica 4/2000, de 11 de enero constituye una "expulsión automática" que excluye la valoración de los elementos de arraigo concurrentes. En tal sentido se ha pronunciado, entre otras, la sentencia 457/2016, de 15 de septiembre, de esta sala y sección, que en sus fundamentos de derecho señala:
"Efectivamente, prevé el Art.57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social el que "Constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados"
A juicio del Auto apelado la condena penal opera como "causa de expulsión" mas sin tipificar una infracción ni ligar una eventual sanción ante la misma (en tal sentido, TSJ de Valencia Sala de lo ContenciosoAdministrativo, sec. 1ª, S 3-5-2013, nº 462/2013, rec. 1502/2011 al referir como "Incluso procedería la citada medida de expulsión en el caso de extranjeros titulares de una autorización de residencia de larga duración condenados por delito de esa naturaleza, al no resultar aplicable el art. 57.5 de la L.O., que se refiere a las sanciones de expulsión" (Vid. FJ Cuarto in fine), mas se desconoce que al igual que otras muchas Salas territoriales,(v.gr, la de Extremadura, Sección 1ª, en sentencia de 25 de julio de 2013, recurso 65/2013; la de Canarias/Las Palmas, Sección 2 ª, en sentencia de 11 de junio de 2013, recurso 319/2012 ; la de Andalucía/ Sevilla, Sección 4 ª, en sentencia de 26 de abril de 2013, recurso 552/2011; la de Cantabria, Sección 1 ª, en sentencia de 24 de septiembre de 2012, recurso 112/2012; la de Castilla-León/Burgos, Sección 1 ª, en sentencia de 11 de mayo de 2012, recurso 63/2012 ; y la de Aragón, Pleno, en sentencia de 30 de abril de 2012, recurso 427/2011, enumeradas en TSJ de Cataluña Sala de lo Contencioso- Administrativo, sec. 2 ª, S 23-1-2014, nº 47/2014, rec. 308/2013) dicho criterio ha alcanzado a verse matizado por este mismo Tribunal, alcanzándose a afirmar como "Debemos rechazar pues que, al supuesto de la expulsión prevista en el artículo
57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, no pueda aplicársele la excepción contemplada en el apartado 5 del citado precepto porque no responda a...
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