SAP Asturias 114/2017, 9 de Marzo de 2017
| Ponente | MARIA PIEDAD LIEBANA RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APO:2017:890 |
| Número de Recurso | 602/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 114/2017 |
| Fecha de Resolución | 9 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00114/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
- Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MLG
N.I.G. 33076 41 1 2015 0100698
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000602 /2016
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLAVICIOSA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000604 /2015
Recurrente: Benita, Eufrasia
Procurador: JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA, JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA
Abogado: JAVIER MENENDEZ REY, JAVIER MENENDEZ REY
Recurrido: Lorenzo
Procurador: ANA ISABEL DE CASTRO MALDONADO
Abogado: IGNACIO FERNANDEZ-JARDON FERNANDEZ
SENTENCIA Nº 114/17
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
En Gijón, a nueve de marzo de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000604 /2015, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLAVICIOSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000602 /2016, en los que aparece como parte apelante, DOÑA Benita y DOÑA Eufrasia, representado por el Procurador de los tribunales, D. JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA, asistido por el Abogado D. JAVIER MENENDEZ REY, JAVIER MENENDEZ REY, y como parte apelada, DON Lorenzo, representado por el Procurador de los tribunales, Dª ANA ISABEL DE CASTRO MALDONADO, asistido por el Abogado D. IGNACIO FERNANDEZJARDON FERNANDEZ.
El Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Villaviciosa, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 19 de julio de 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimando la demanda interpuesta por el procurador D. Jorge Manuel Somiedo Tuya, en nombre y representación de Dª Benita y Dª Eufrasia contra D. Lorenzo, debo absolver y absuelvo al demandado de todas las pretensiones formuladas contra él. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante".
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Benita y DOÑA Eufrasia, se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 8 de marzo de 2017.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.
La sentencia apelada desestima la demanda interpuesta por Dª Benita y Dª Eufrasia contra
D. Lorenzo, en su condición de propietarias de sendas viviendas (departamentos 20 y 19, respectivamente) sitas en la planta NUM000 del Grupo o Bloque número NUM001 de los cuatro existente en el trozo de terreno, cerrado sobre si, en el sitio de DIRECCION000, parroquia de DIRECCION001, concejo de Colunga, quienes al amparo de los artículos 3 b ), 5, 7, y 9 de la Ley de Propiedad Horizontal (en adelante, LPH) en relación con los artículos 396 y 397 del Código Civil, instaron la condena del demandado, D. Lorenzo, propietario del departamento 17 sito en la planta baja, a demoler las obras realizadas en su vivienda consistentes en la ampliación de las ventana sitas en la fachada, al afectar a la estructura y seguridad del edificio, y a reponerlas a su estado originario, así como todas las actuaciones llevadas a cabo en la franja existente entre la fachada y el acantilado al mar, actuaciones que impiden su uso al resto de los copropietarios. Y ello, por entender que D. Lorenzo estaba facultado para realizar la modificación de los huecos existentes en la fachada, facultad que se había reservado Dª Mercedes (madre del demandado) al otorgar, en fecha 13 de agosto de 1982, escritura de división horizontal y constituir un "grupo de viviendas" en la finca de su propiedad, y transmitida a su hijo por vía de herencia, unida al hecho de que las demandantes no probaron que tales modificaciones afectasen a la seguridad y estabilidad de la casa. No afectando las modificaciones realizadas en la franja sita entre el inmueble y el acantilado a las zonas comunes, en cuanto del contenido de las escrituras públicas aportadas se infiere que dicha franja pertenece a la finca matriz y, por ende, de propiedad del demandado.
Contra dicha resolución recurren en apelación las demandantes alegando como motivos: la nulidad de la cláusula por la que la propietaria originaria establece una reserva a su favor que implica la modificación de elementos comunes, en cuanto comporta una modificación del título constitutivo, modificación que exige la unanimidad de los copropietarios; intransmisibilidad de dicha facultad al heredero al amparo del artículo 659 CC, ya que al constituir tal reserva un derecho personalísimo de su progenitora, se ha de considerar extinguida a su fallecimiento, de forma tal que para llevar a cabo las obras de ampliación de las ventanas sitas en la fachada del edificio precisaba consentimiento unánime de las copropietarias, además de afectar a la seguridad y estructura del inmueble y la condición de zona común de la franja de terreno sita ente el edificio y el acantilado al mar con fundamento en el artículo 396 CC, al no constar reserva o pacto en contra en la escritura de división horizontal en orden a su uso por los comuneros. Y, en su caso, improcedencia del pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales por concurrir dudas de hecho y de derecho.
La parte apelante introduce por vía de recurso una alegación nueva, no planteada en la primera instancia, ni en la demanda, ni a la hora de fijar los hechos controvertidos en el acto de la audiencia previa, cual es, la relativa a la nulidad de la cláusula 4ª de la escritura de división horizontal formalizada el 13 de agosto de 1982, en cuya virtud la propietaria originaria de la finca, Dª Mercedes, establece una reserva a su favor que implica la modificación o alteración de elementos comunes.
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ATS, 19 de Junio de 2019
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