SAP Madrid 85/2017, 7 de Marzo de 2017
| Ponente | JOSE MARIA GUGLIERI VAZQUEZ |
| ECLI | ES:APM:2017:3304 |
| Número de Recurso | 655/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 85/2017 |
| Fecha de Resolución | 7 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 25ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
C/ Ferraz, 41, Planta 6 - 28008
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0097134
Recurso de Apelación 655/2016
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Colmenar Viejo
Autos de Procedimiento Ordinario 561/2015
APELANTE Y DEMANDADO: BANKIA S.A
PROCURADOR D.RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ
APELADO Y DEMANDANTE: ROCAMAR GESTION SL
PROCURADOR D. CARLOS ALBERTO SANDEOGRACIAS LOPEZ
SENTENCIA Nº 85/2017
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO
D.JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO
En Madrid, a siete de marzo de dos mil diecisiete.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 561/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Colmenar Viejo a instancia de BANKIA
S.A apelante - demandado, representado por el Procurador D.RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ contra ROCAMAR GESTION SL apelado - demandante, representado por el Procurador D.CARLOS ALBERTO SANDEOGRACIAS LOPEZ ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 07/03/2016 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Colmenar Viejo se dictó Sentencia de fecha 07/03/2016, cuyo fallo es el tenor siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por ROCAMAR GESTIÓN S.L., representado por el Procurador Sra. Sandeogracias López, contra la entidad BANKIA, S.A, representada por el Procurador Sr. De la Santa Márquez, debo condenar y condeno a la entidad demandada Bankia a abonar a la actora los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de las obligaciones legales, debiendo indemnizar a la entidad actora en la suma de un millón de euros (1.000.000 euros), previa deducción de las cantidades recibidas por la actora por la venta de las acciones, y demás rendimientos y beneficios obtenidos; más los intereses legales sobre las cantidades correspondientes a tales suscripciones desde la fecha de suscripción. Se condena a la demandada al abono de las costas procesales.2
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitid y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 30 de Noviembre de 2016.
En la tramitación del presente recurso no se ha observado el plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos cuyo volumen y complejidad requiere un dilatado período de tiempo para su examen.
Con carácter preliminar la apelante BANKIA, S.A., expone el marco general del recurso. Cita como su objeto y el de la apelación, la acción de resarcimiento de indemnización por daños y perjuicios ejercitada de contrario y los motivos siguientes:
-
- Falta de legitimación activa por ejercitar la acción penal y subsidiariamente la prejudicialidad de tal naturaleza.
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-Incorrecta estimación de la acción por inexistente infracción del art. 1101 C.c . tratándose de un inversor profesional.
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- Inaplicación del art. 28 LMV careciéndose de acción e inexistencia de nexo causal por defectuosa información.
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- Falta de la relación de causalidad con los daños.
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- Infracción de los arts. 1100 y 1108 C.C . sobre intereses.
La primera cuestión con doble desarrollo, plantea respecto del ejercicio de la acción penal personándose la actora en las Diligencias Previas 59/2012 tramitadas ante el Juzgado Central de Instrucción nº4 de la Audiencia Nacional, la falta de legitimación activa por falta de reserva del ejercicio de la acción civil implícita en aquélla, siendo los mismos hechos los sustentados en ambas acciones.
Pero la desestimación de esta falta de legitimación activa y también de la subsidiaria prejudicialidad diferencia el objeto de las dos acciones como es de ver en la argumentación del último párrafo del F.D. SEGUNDO de la sentencia apelada. En este sentido la Juzgadora de instancia lo que hace es extender la doctrina expresada en la S.T.S. de 3 de Febrero de 2016 a la alegada falta de legitimación activa por falta de reserva de la acción civil.
La razón es también en este caso la diferencia de objeto porque a diferencia de lo ejercitado ante la jurisdicción penal, aquí no se cuestiona la falsedad delictiva de los datos del folleto sino la incidencia de su inexactitud en la información y responsabilidad específica prevista en el art. 28 LMV de ser aquella incorrecta y repercusión en el contrato de inversión.
Por eso, es aplicable el principio básico mantenido en la citada S.T.S. de 3 de Febrero de 2016 sobre el criterio de "exclusividad ": la suspensión, en este caso la legitimación por ejercicio separado de una acción civil, por prejudicialidad penal sólo es posible si el pronunciamiento de esta naturaleza puede condicionar la decisión del proceso civil. Y se puntualiza :"...no la valoración penal que puedan tener algunos de los elementos de convicción traídos al proceso civil..." .
Eso es lo que ocurre en el presente caso: son perfectamente separables unas responsabilidades penales de unos hechos en que se discute una responsabilidad por un déficit informativo en un contrato.
Por consiguiente, tanto por lo que se refiere a la falta de legitimación activa como a la suspensión por prejudicialidad penal, decaen ambas excepciones sin necesidad de reiterar la tan conocida S.T.S. de 3 de Febrero de 2016 y las numerosas sentencias, también de esta misma Sección 25ª de la A.P. de Madrid que la aplican.
Seguidamente se alega la errónea estimación de la acción ( art. 1101 C.c .) y subsidiaria aplicación indebida del art. 28 de la LMV, planteamientos directamente relacionados entre sí pudiéndose tratar conjuntamente.
Para la apelante su premisa argumental es que no se vulneró la legislación del Mercado de Valores porque la información del Folleto no era incorrecta. En todo caso ROCAMAR es un inversor profesional y cita la regulación de la información a clientes según los arts. 62 a 66 del Real Decreto 217/2008 en relación con los clientes minoristas que no es la condición del demandante al ser inversor cualificado conocedor de sus consecuencias quedando fuera de la tutela informativa del Folleto frente al inversor minorista o medio como destinatario del mismo.
Sobre el perfil inversor de ROCAMAR, el HECHO PRIMERO de la contestación a la demanda desarrollaba una extensa exégesis sobre su condición y experiencia inversora: su constitución, objeto social, administradores y balances.
Es un inversor cualificado, "profesional", cumpliendo presupuestos del art. 78 bis 3.c LMV y solicitó su incorporación al Registro de Inversores Cualificados.
Hemos de destacar la consideración de la demandante de inversora profesional a los efectos del art. 78 bis de la LMV.
No es necesario reproducir su literalidad considerando el bis 2 y el 3 quiénes son clientes profesionales a los que se presume experiencia y cualificación para tener sus decisiones y quiénes lo son en particular.
Así, como inversor profesional y cualificado, de conformidad con el art. 39 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988 de 28 de Julio del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos, anterior a la modificación del Real Decreto 1698/2012, de 21 de diciembre.
Dicho precepto legal establece que:
A los efectos de lo dispuesto en el artículo 30bis.1.a) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, se considerarán inversores cualificados a las siguientes personas o entidades: a) Personas jurídicas autorizadas o reguladas para operar en los mercados financieros, incluyendo: entidades de crédito, empresas de servicios de inversión, otras entidades financieras autorizadas o reguladas, compañías de seguros, instituciones de inversión colectiva y sus sociedades gestoras, fondos de pensiones y sus sociedades gestoras, intermediarios autorizados de derivados de materias primas, así como entidades no autorizadas o reguladas cuya única actividad sea invertir en valores. b) Gobiernos nacionales y regionales, bancos centrales, organismos internacionales y supranacionales como el Fondo Monetario Internacional, el Banco Central Europeo, el Banco Europeo de Inversiones y otras organizaciones internacionales similares. c) Otras personas jurídicas que no sean pequeñas y medianas empresas. d) Personas físicas residentes en el Estado español que expresamente hayan solicitado ser consideradas como inversor cualificado y que cumplan al menos dos de las tres condiciones siguientes- e) Pequeñas y medianas empresas que tengan su domicilio social en el Estado español y que expresamente hayan solicitado ser consideradas como inversor cualificado.
Al ser cliente profesional con aquella presunción de experiencia y cualificación, el nivel de protección es menor respecto de los inversores minoristas en el ámbito de la nulidad de la orden de compra de acciones por falta, error y dolo invalidante del consentimiento prestado como resaltan las S.S.T.S nos 23 y 24 de 3 de Febrero de 2016:
La STS nº 23 de 3 de febrero de 2016 "Como quiera que se trataba de la...
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