SAP A Coruña 42/2017, 2 de Marzo de 2017
| Ponente | LEONOR CASTRO CALVO |
| ECLI | ES:APC:2017:582 |
| Número de Recurso | 371/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 42/2017 |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 6ª |
SENTENCIA: 00042/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 371/2016
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª LEONOR CASTRO CALVO -PRESIDENTED. JOSÉ GÓMEZ REY
D. ALEJANDRO MORAN LLORDEN
SENTENCIA
NÚM. 42/17
En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a dos de marzo de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 350/2015, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 371/2016, en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA RITA GOIMIL MARTINEZ, asistido por el Abogado D. ALVARO ALARCON DAVALOS, y como parte apelada, Dª Bernarda, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN CARLOS BREA SANCHEZ, asistida por el Abogado D. JAVIER ARAGUNDE SINEIRO; siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Dª LEONOR CASTRO CALVO, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.
Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 10/6/16, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
"Que ESTIMO la demanda formulada por Bernarda contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.; y, en su consecuencia, DECLARO NULA de pleno derecho de la Orden de Valores de fecha 2 de octubre de 2000 por la cual se produjo la suscripción de las 24 Participaciones Preferentes, Serie A de Popular Preferente (Cayman) Limit4ed, por el importe de 24.000 euros, por parte de Bernarda y su difunto esposo, Constantino
, Y CONDENO a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. (antes BANCO DE GALICIA), previa restitución de las citadas participaciones preferentes por Bernarda, a abonar a la misma la cantidad objeto de la inversión, es decir, VEINTICUATRO MIL EUROS (24.000€), así como al pago del interés legal del dinero devengado sobre dicho importe desde el día 16 de noviembre de 2000 hasta la fecha de la Sentencia. La cantidad obtenida bajo los criterios anteriormente indicados se compensará con los rendimientos ya percibidos por Bernarda y su difunto esposo, en su caso, incrementados en el correspondiente interés legal devengado sobre los mismos desde la fecha de su percepción.
Condeno igualmente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., a pagar las costas causadas en esta instancia."
Notificada dicha resolución a las partes, por BANCO POPULAR SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo, el pasado día nueve de febrero de dos mil diecisiete, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.
En la demanda rectora del procedimiento interpuesta por Dª Bernarda frente a "BANCO POPULAR, SA" (antes "BANCO PASTOR SAU") se insta con carácter principal que se declare la nulidad de la Orden de Valores de fecha 2/10/2000 por la que se produjo la suscripción de 24 Participaciones Preferentes, Serie A de Popular Preferente (Cayman) Limited por importe de 24.000 euros que la entidad financiera vendió a la actora. Se formulan así mismo otras peticiones subsidiarias. Se fundamenta la pretensión en error del consentimiento por incumplimiento del deber de información. Sucintamente se sostiene que desde la entidad bancaria llamaron a la actora y a su difunto esposo ofreciéndoles un nuevo producto con muy buena rentabilidad y que a pesar de que ellos no querían arriesgar, ni perder la disponibilidad de su dinero, las promesas del director de la oficina lograron vencer su resistencia y accedieron a adquirir en fecha 6/10/2000, Obligaciones del Tesoro, mediante la suscripción de un "Contrato de Compraventa de Deuda Anotada con Pacto de Recompra" (folio 45). Resultando finalmente que, sin que ellos fueran conscientes, ni se les entregase copia de ningún otro documento más que el anterior, los mismos habían adquirido el mismo importe en "Participaciones Preferentes Serie A de Popular Preferente (Cayman) LTD" según resulta del documento obrante al folio 47 que lleva fecha de 2/10/2010.
La entidad bancaria demandada se opuso alegando: a/ caducidad de la acción. Argumenta que el plazo de caducidad lo establece el art. 1.301 del Código Civil y es de 4 años. Y que incluso tomando en consideración como fecha de inicio del cómputo aquella en que la actora tuvo efectivo conocimiento la acción estaría caducada, lo que considera que tuvo lugar bien, cuando dejó de ser titular de las obligaciones del Tesoro para pasar a percibir dividendos de Popular Preference (Cayman) Limited (en 2001), o bien cuando fue al banco a preguntar el motivo por el que recibía cartas con un nuevo nombre con tantas letras. b/ Que el producto no es arriesgado y le generó grandes beneficios. c/ Que lo contrataron libre y voluntariamente y con pleno conocimiento de lo que hacían, señalando que aunque no tenían estudios superiores, eran industriales y estaban acostumbrados a la contratación bancaria de productos de inversión. Se alega además que la normativa MIFID es de fecha posterior a la adquisición de las participaciones. d/ Que entre el "Contrato de Compraventa de Deuda Anotada con Pacto de Recompra" y la adquisición de "Participaciones Preferentes Serie A de Popular Preferente (Cayman) LTD" no existe ninguna conexión, que son operaciones distintas próximas en el tiempo, pero totalmente independientes, que carecen de vinculación en absoluto. e/ Se señala finalmente, que la relación del banco con el cliente en cuanto a los servicios que la prestaba había sido solo de recepción y de transmisión de órdenes.
La sentencia apelada analiza todas las cuestiones controvertidas. Con relación a la excepción de caducidad de la acción, tras citar resoluciones de esta Audiencia y del Tribunal Supremo razona que en el supuesto de contratos complejos como es el caso del que nos ocupa la consumación del contrato a efectos de determinar el día inicial del plazo para el ejercicio de la acción de nulidad por error o dolo no puede quedar fijado antes de que el cliente haya tenido pleno conocimiento de la existencia de tal error o dolo. Momento que según se dice en la resolución ha de situarse cuando verificó la solicitud de arbitraje en el Instituto Galego de Consumo 29/1/2012. A continuación se hace una análisis previo del contenido y naturaleza de los productos contratados, así como del ámbito de las obligaciones de información, alcanzado la conclusión de que conforme a la Ley 13/1985 de coeficientes de Inversión nos hallamos ante un producto financiero complejo, tal y como admite la jurisprudencia. Seguidamente procede a examinar el tipo de relación que existía entre la entidad bancaria y la demandante junto con su esposo. Y frente a la afirmación de la demandada de que se trataba de un contrato de recepción y transmisión de órdenes, que por tanto excluía el asesoramiento financiero, así como el devengo de honorarios; considera tras citar SAP de A Coruña de 4/5/2016 y la STS de 25/2/2016 que dado que la prueba testifical especialmente ha permitido constatar que los cónyuges no tenían una especial formación, considera que el servicio contratado era de asesoramiento financiero con independencia de que no existiera remuneración.
En el aspecto normativo, en la sentencia se incide en la obligación de información que impone el art. 79 de la Ley 24/88 de Mercado de Valores, y el Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo sobre Normas de Actuación en los Mercaos de Valores y Registros Obligatorios. Para llegar a la conclusión de que la prueba desarrollada justifica suficientemente que la actora no recibió la información necesaria como pone de manifiesto el hecho de las sucesivas veces en las que acudió a recabar información al banco sin obtener respuesta clara.. Se concluye finalmente que la entidad bancaria no cumplió con su deber de dar información suficiente, lo que determina la existencia de un error esencial que vició el consentimiento de la actora.
Recurre en apelación "BANCO POPULAR, SA" insistiendo en sus iniciales planteamientos. Concretamente, alega como primer motivo la caducidad de la acción, denunciando un error en el cómputo del plazo con relación al dies a quo. Se razona que la actora tuvo que percatarse necesariamente de que se trataba de dos productos diferentes en 2001 puesto que en ese momento la misma fue al banco a preguntar, afirma que el propio análisis de la documental que se aporta con la demanda pone de manifiesto que necesariamente en el año 2.000 cuando se produjo la reventa de las obligaciones o en todo caso en 2001 tras la suscripción de las preferentes tuvo que ser consciente. Además alegan que la declaración testifical de la hija de la demandante constató que recibían información periódica.
Como segundo motivo se articula error en la valoración de la prueba. Se alega en primer lugar que la relación jurídica que ligaba al banco con la demandante y su esposo era de recepción y transmisión de órdenes, y nunca de asesoramiento financiero, limitándose el banco a la comercialización de los productos, sin recomendación personalizada ni asesoramiento de tipo alguno. Y en el aspecto normativo, con relación a los requisitos de la contratación, se argumenta que no es de aplicación el actual art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores puesto que no se encontraba en...
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