SAP A Coruña 100/2017, 17 de Marzo de 2017
| Ponente | ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ-MONTELLS FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APC:2017:536 |
| Número de Recurso | 535/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 100/2017 |
| Fecha de Resolución | 17 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00100/2017
N10250
CAPITAN JUAN VARELA S/N
- Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2015 0016526
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000535 /2016
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001022 /2015
Recurrente: BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A.
Procurador: JOSE AMENEDO MARTINEZ
Abogado: MARCOS FARIÑA SEOANE
Recurrido: Doroteo, Dolores
Procurador: MARIA DEL CARMEN CAMBA MENDEZ, MARIA DEL CARMEN CAMBA MENDEZ
Abogado: XOAN ANTON PEREZ LEMA LOPEZ,
S E N T E N C I A
Nº 100/17
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A Coruña, a diecisiete de marzo de dos mil diecisiete. VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001022 /2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000535 /2016, en los que aparece como parte demandado- apelante, BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE AMENEDO MARTINEZ, asistido por el Abogado
D. MARCOS FARIÑA SEOANE, y como parte demandante-apelada, Doroteo, Dolores, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL CARMEN CAMBA MENDEZ, asistido por el Abogado D. XOAN ANTON PEREZ LEMA LOPEZ, sobre NULIDAD DE CONTRATO.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE A CORUÑA de fecha 29-7-16 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Que estimando la demanda formulada por DON Doroteo Y DOÑA Dolores contra BANCO SANTANDER, S.A., debo declarar y declaro la nulidad de la confirmación de opción sobre divisa, que el codemandante SR. Doroteo firmó en fecha 27 de octubre de 2008 con el Banco Santander, POR IMPORTE DE 20.000 EUROS; Y ELLO CON LA CONSIGUIENTE RESTITUCIÓN RECÍPROCA DE PRESTACIONES, CONDENANDO A LA CITADA ENTIDAD BANCARIA a devolver a los actores el capital invertido, con sus intereses, calculados al tipo de interés legal desde la fecha de cargo en cuenta de dicha cantidad, imponiéndole a la demandada las costas de este proceso."
Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.
Dª Dolores y D. Doroteo demandaron a la entidad BANCO SANTANDER S.A. a los efectos de obtener un pronunciamiento que declare la nulidad absoluta o subsidiariamente la nulidad relativa del contrato de confirmación de opción americana de divisa, suscrito en fecha 27 de octubre de 2008 con la entidad demandada, con valor nominal de 10.000 euros, con todas las consecuencias derivadas de tal pronunciamiento, de forma subsidiaria se ejercita una acción de resolución de contrato por incumplimiento contractual de la demandada por responsabilidad contractual, en cualquier caso con la obligación de la demandada de indemnizar a los actores con la suma de 10.000 euros, más intereses legales desde la fecha de la contratación.
La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de A Coruña, estimó la demanda, declara la nulidad relativa o anulabilidad del contrato de opción por la concurrencia del error como vicio del consentimiento, con imposición de costas a la demandada. Contra la que interpuso recurso de apelación la parte condenada, basada en distintos motivos de impugnación, que habrán de ser objeto de su correspondiente examen, por elementales razones de congruencia.
En el recurso se mantiene que el actor tiene conocimientos en materia de inversiones como se deduce de la suscripción de diversos productos bancarios, tanto complejos como no complejos, como lo demuestra la contratación de depósitos, fondos de inversión, participaciones preferentes, acciones, valores Santander, depósitos estructurados, y lo resalta como llamativo la confirmación de otros contratos de opción de divisa, con la misma operativa y funcionamiento que el contrato litigioso. De lo que deduce que no puede afirmarse que no encontremos ante un mero ahorrador, que sólo contratase productos seguros, habiéndole proporcionado el Banco toda la información precisa sobre el producto y su funcionamiento, dejando claro que el cliente podía perder el importe integro de la prima abonada, motivo por el cual no puede concluirse que la actora desconociese el producto contratado y sus riesgos, por lo que considera que exista error en la formación de la voluntad que se admite en la sentencia apelada, respecto al tercer contrato similar a los dos anteriores cuya nulidad no se postula, habiendo obtenido beneficios en la inversión.
Así se alega como hechos acreditados que en fecha 15 de noviembre de 2007 el Sr. Doroteo suscribió la confirmación de contrato de opción americana sobre divisa por importe de 10.000 euros, vencimiento de 17 de noviembre de 2010, habiéndolo cancelado anticipadamente en fecha 16 de septiembre de 2008 obteniendo un beneficio en la inversión de 2.270 euros. En fecha 25 de septiembre de 2008 suscribe confirmación de nueva opción, en su modalidad opción europea sobre divisa con liquidación por diferencias y con barrera desactivadora, por importe de 9.999,99 euros, vencimiento de 28 de septiembre de 2009. En fecha 22 de octubre de 2008 se produjo un supuesto de desactivación de la opción, dando lugar al pago de la correspondiente liquidación por desactivación lo que supuso un beneficio para el actor de 3.333,33 euros. Y es después, una vez obtenido beneficios, cuando suscribe, concretamente el 27 de octubre de 2008, el contrato litigioso, de opción americana sobre divisa, por importe de 10.000 euros, y vencimiento de 25 de octubre de 2011, por ello mantiene la parte apelante que conocía el funcionamiento del producto y sus riesgos por las explicaciones dadas por personal del Banco y con las condiciones que se le entregaron por escrito.
De la prueba practicada resulta que el Sr. Doroteo, de unos 68 años de edad, pensionista por jubilación, con estudios primarios, que dedico su vida como autónomo en el sector de la construcción, no tiene conocimientos financieros y experiencia necesarios para entender el funcionamiento del producto contratado, como es la opción americana sobre divisa, producto complejo y de alto riesgo, arriesgando con ello sus ahorros a lo largo de la vida, actuando según lo aconsejado por la directora de la oficina bancaria en quien habían depositado su confianza, siendo ello lo determinante para la toma de decisión de la inversión, no sus conocimientos y experiencia en dicha materia. Se viene a reconocer en juicio por la directora de la sucursal bancaria quien ofertó y recomendó a los actores, como conveniente para sus intereses, los productos que comercializaba.
Los actores tienen la calificación jurídica de minoristas conforme al art. 78 bis de la LMV. De los mismos test practicados por la demandada a D. Doroteo resulta su falta de idoneidad y conveniencia para contratar tal clase de productos de alto riesgo, siendo su perfil conservador-ahorrador. Es significativo el llevado a cabo con posterioridad a la contratación litigiosa, concretamente el 22 de mayo de 2012, cuestionario mifid de conveniencia, que concluye su resultado por el mismo Banco "Conocimientos y experiencia bajos". Por otra parte, no consta que se hubiese practicado test alguno respecto a la codemandante Dª Dolores . Por lo que, en modo alguno, cabe deducir que los demandantes sean personas con especiales conocimientos económicos y financieros, que les permitan comprender el producto adquirido, sin completas y suficientes explicaciones adicionales por parte de la entidad demandada o que tengan experiencia inversora constatada en el conocimiento del producto comercializado. La jurisprudencia ha destacado que no bastan los conocimientos usuales del mundo de la empresa o incluso de quien tiene estudios de ciencias empresariales o económicas, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable ( SSTS 549/2015, de 22 de octubre, 633/2015, de 19 de noviembre, 651/2015, de 20 de noviembre y 26 y 27/2016, de 4 de febrero ) -casos referentes a swap, pero cuya doctrina es perfectamente extrapolable a los productos litigiosos, no habituales y, por lo tanto, poco conocidos en el mercado al tiempo de su comercialización, complejos y de elevado riesgo-.
De nuevo se insiste en tal doctrina en la reciente STS 60/2016, de 12 de febrero, en la que se afirma: "No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos".
El hecho de las dos contrataciones anteriores de tipo similar y su elevada rentabilidad, y que se afirme que por ello no se pida su nulidad, no convalida el error vicio en el consentimiento para el tercero de los suscritos, porque ha transcurrido para los dos primeros suscritos en el tiempo el plazo de cuatro años desde su consumación, no se puede hablar pues de ir contra sus propios actos, y es lógico que no se hubiese percatado del alto riesgo asumido con su contratación desde el momento que dieron...
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