SAP Barcelona 26/2017, 18 de Enero de 2017
| Ponente | ANA MARIA NINOT MARTINEZ |
| ECLI | ES:APB:2017:910 |
| Número de Recurso | 768/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 26/2017 |
| Fecha de Resolución | 18 de Enero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 17ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA
ROLLO núm. 768/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 35 BARCELONA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1384/2013
S E N T E N C I A núm. 26/17
Ilmos. Sres.:
Don José Antonio Ballester Llopis
Don Paulino Rico Rajo
Dª Ana María Ninot Martínez
En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de enero de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1384/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia
35 Barcelona, a instancia de Bernardino quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CATALUNYA BANC S.A., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 30 de enero de 2015, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.
El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:
"FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Dª Bernardino representados por el PROCURADOR D. RAUL RODRIGUEZ NIETO y asistida por el LETRADO D. FERRAN TEVA MONT contra CATALUNYA BANC S.A. debo declarar el incumplimiento de la obligación de información en la orden de compra del producto denominado Participaciones Preferentes serie B Preferential Inssuce Limited por un importe de 2.000€ el 10/10/2008 y por un importe DE 7.000€ EL 17/02/2009 Participaciones Preferentes "serie B" de CAIXA CATALUNYA Preferential, con la consecuencia de la indemnización de daños y perjuicios de la suma de 9.340,14€ con más los intereses y expresa condena en costas. "
Que se complementa mediante auto de fecha 29.05.2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente :
"Que debía acordar y acordaba aclarar el fallo de la sentencia de fecha 30/01/2015 en el sentido:
"debo declarar el incumplimiento de la obligación de información en la orden de compra del producto denominado Participaciones preferentes serie B Preferential Inssunce Limited por un importe de 7.000€ el 10/10/2008 y por un importe de 7.000€ el 17/02/2009 Participaciones Preferentes "serie B" de CAIXA CATALUNYA Preferential, con la consecuencia de la indemnización de daños y perjuicios de la suma de
9.340,14€; con más los intereses y expresa condena en costas."
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CATALUNYA BANC S.A. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.
De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado dieciocho de enero de dos mil diecisiete.
En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana María Ninot Martínez.
Planteamiento del litigio.
El presente procedimiento se inició por demanda presentada por DÑA. Bernardino contra CATALUNYA BANC SA, en la que la parte actora solicita que se declare la responsabilidad contractual de la demandada por incumplimiento de sus obligaciones de información, diligencia y lealtad en relación con la compraventa de participaciones preferentes de Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited y se condene a la demandada a indemnizar a la actora los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de dicho incumplimiento, que se cifran en la cantidad de 9.340,14 € que es la diferencia entre el precio de suscripción de las participaciones preferentes (14.000 €) y el valor efectivo de la venta de acciones (4.659,86 €), más el interés legal desde la fecha del canje obligatorio o subsidiariamente desde la presentación de la demanda.
Aduce la Sra. Bernardino que tiene 66 años, está jubilada y con anterioridad había trabajado como cocinera en una guardería. No posee conocimientos financieros y siempre ha venido realizando depósitos a plazo con sus ahorros. Fue el director de su oficina bancaria, persona de su plena confianza, quien le indicó la posibilidad de invertir sus ahorros en un producto seguro que le reportaría una rentabilidad elevada y no suponía riesgo alguno de pérdida del capital invertido. Dejándose llevar por las recomendaciones y consejos del director de la oficina de Caixa Catalunya, la Sra. Bernardino suscribió en fecha 17 de febrero de 2009 una orden de compra de participaciones preferentes por importe de 7.000 € y en fecha 11 de febrero de 2010 otra por el mismo importe.
La demandante afirma que suscribió las órdenes de compra de las participaciones preferentes en el pleno convencimiento de que ese producto era seguro y no estaba asumiendo ningún riesgo, añadiendo que no tuvo conocimiento de que había suscrito ese tipo de producto hasta el año 2013 cuando la entidad la llamó para comunicárselo, ofreciéndole el canje obligatorio.
Como consecuencia de la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2013 se produjo el canje forzoso de las participaciones preferentes y la deuda subordinada por acciones de la entidad bancaria, procediendo seguidamente la actora a vender dichas acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, percibiendo el importe de 4.659,86 €, por lo que ha sufrido una pérdida de 9.340,14 € con respecto al capital inicialmente invertido, que se reclama como indemnización de daños y perjuicios.
Según la actora, la demandada ha incumplido de modo flagrante su elemental deber de información, lealtad y diligencia al haber omitido deliberadamente una información clara, concreta y precisa sobre la naturaleza del producto financiero ofrecido y los riesgos inherentes al mismo.
A la pretensión deducida se opuso la entidad demandada CATALUNYA BANC que califica el negocio jurídico existente entre las partes de mandato, sin prestación de servicios de asesoramiento, y niega la concurrencia de los requisitos de la acción de indemnización del art. 1101 CC, afirmando haber cumplido con su obligación de informar y la inexistencia del daño y de relación causal.
La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona, apreciando una actuación culposa por parte de la demandada al no haber proporcionado en el momento de la suscripción de los contratos la información precisa a los efectos de tener sus clientes conocimiento cabal de los riesgos que suponía dicho producto, estima la demanda y declara el incumplimiento de la obligación de información respecto a la compra de participaciones, con la consecuencia de la indemnización de daños y perjuicios en la suma de 9.340,14 €, con más los intereses y expresa condena en costas. Frente a dicha resolución se alza la demandada CATALUNYA BANC que recurre en apelación alegando que la entidad no asumió la función de asesora financiera, no ha quedado acreditado que la entidad no haya cumplido con sus obligaciones legales vigentes al tiempo de la contratación y que no concurren los requisitos para el ejercicio de la acción del artículo 1.101 CC . La demandante, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia de instancia cuya íntegra confirmación interesa.
Sobre las participaciones preferentes.
Respecto a la naturaleza de las participaciones preferentes, la STS de 25 de febrero de 2016 señala lo siguiente:
"4.- La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.
Sobre este producto financiero se ha pronunciado específicamente esta Sala en sentencias 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; y 489/2015, de 16 de septiembre . En ellas, se resalta la sujeción de estos productos financieros a la normativa MiFID, y con anterioridad, a las previsiones del art. 79 LMV y al RD 629/1993 .
La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.
Las participaciones preferentes están reguladas en la antes citada Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su artículo 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque...
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