SAP Barcelona 92/2017, 13 de Marzo de 2017
| Ponente | MARIA ELENA BOET SERRA |
| ECLI | ES:APB:2017:750 |
| Número de Recurso | 441/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 92/2017 |
| Fecha de Resolución | 13 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
Rollo núm. 441/2015-1ª
Juicio Ordinario núm. 396/2014
Juzgado Mercantil núm. 1 Barcelona
Asunto: Condiciones generales de la contratación. Cláusulas suelo.
SENTENCIA núm. 92/2017
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
ELENA BOET SERRA
Barcelona, a trece de marzo de dos mil diecisiete.
Parte apelante: Hilario y María Milagros
Letrado: Jordi Vives i Bas
Procurador: Jesús de Lara Cidoncha
Parte apelada e impugnante: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Letrado: Jorge Capell Navarro
Procurador: Carlos Montero Reiter
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 20 de febrero de 2015.
Parte demandante: Hilario y María Milagros
Parte demandada: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: « Se estima sustancialmente la demanda interpuesta por Hilario y María Milagros contra la entidad Banco Popular Español SA, y en su virtud:
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- Se declara la nulidad de la denominada "cláusula suelo" o cláusula de tipo mínimo de referencia, contenida en el contrato indicado en el escrito de demanda de 29/06/2004.
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- Se condena a la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario. 3.- Se condena a la demandada al pago de las costas procesales causadas respecto a dicho préstamo, sin que haya lugar a condena al pago de cantidad retroactiva alguna. ».
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por los demandantes. Dado traslado del recurso a la demandada, presentó escrito de oposición y además, impugnó la sentencia. De la impugnación se dio traslado a los actores. Tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 2 de febrero de 2017.
Actúa como ponente la magistrada ELENA BOET SERRA.
Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
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Hilario y María Milagros ejercitaron frente a Banco Popular Español, S.A. una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de las cláusulas suelo incorporadas como condición general a los contratos de préstamo a interés variable que tienen suscrito, con fechas de otorgamiento de 29 de junio de 2004 y 19 de junio de 2008, con la entidad financiera demandada. Solicitaban la condena a la demandada a eliminar dicha condición del contrato y a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo, con sus intereses legales.
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El Banco Popular Español, S.A. se opuso a la demanda alegando, en relación con el préstamo suscrito con fecha 19 de junio de 2008, la ausencia de condición de consumidor de los demandantes y, con relación a ambos préstamos, lo siguiente:
Las cláusulas impugnadas son cláusulas claras y transparentes, habiendo cumplido la demandada todos los requisitos legales de información y transparencia.
Las cláusulas son legítimas y están admitidas expresamente por diversas disposiciones legales y por el Banco de España.
No son cláusulas impuestas, sino resultado de la negociación entre las partes.
Resulta improcedente el control de abusividad, dado que la cláusula impugnada es un elemento consustancial al precio y, por ello, relativa al objeto principal del contrato.
No son cláusulas abusivas, dado que respetan las exigencias de la buena fe y no causan un desequilibrio en las prestaciones.
Irretroactividad de una eventual nulidad de las cláusulas suelo e improcedencia de la devolución de cantidades
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La sentencia recurrida estimó parcialmente la demanda, declarando la nulidad de la cláusula impugnada inserta en el préstamo de fecha 29 de junio de 2004, a la vez que condenó a la entidad financiera a eliminarla del contrato de préstamo, pero negando el efecto de condenar a la entidad demandada a la devolución de las cantidades satisfechas como consecuencia de la aplicación de la cláusula. No declaró la nulidad de la cláusula contenida en el préstamo suscrito con fecha 19 de junio de 2008 por apreciar la falta de condición de consumidor de los prestatarios.
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El recurso de la parte demandante se alza contra el pronunciamiento desestimatorio de la acción de nulidad de la cláusula inserta en el préstamo de 19 de junio de 2008 y contra el pronunciamiento desestimatorio de la acción de devolución de cantidades con relación a ambos préstamos, aduciendo los siguientes motivos:
Los actores tienen la condición de consumidores, también respecto del préstamo de 19 de junio de 2008, dado que son personas físicas que no actúan en el marco de su actividad profesional.
Las cláusulas impugnadas son condiciones generales de la contratación sometidas al control judicial de nulidad, aunque sean estipulaciones entre profesionales, por ser contrarias al principio de buena fe contractual al ocasionar un desequilibrio de las obligaciones en perjuicio de los demandantes y en beneficio de la entidad financiera demandada.
Son cláusulas nulas por falta de transparencia y por abuso de posición dominante de la entidad financiera.
Los efectos de la declaración de nulidad son retroactivos, debiendo condenarse a la demandante a la devolución de cantidades cobradas en virtud de las cláusulas impugnadas.
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El recurso de la parte demandada se funda en los siguientes motivos: Error en la valoración de la prueba. La cláusula impugnada supera el doble control de transparencia y no fue impuesta, sino negociada por los demandantes con el Banco.
Errónea declaración de nulidad de la cláusula suelo del préstamo de 29 de junio de 2004. La cláusula impugnada no es contraria a la buena fe ni impone un desequilibrio en las prestaciones. Además, no puede ser sometida al control de transparencia porque define el objeto principal y esencial del contrato y está redactada de forma clara y comprensible. También añade, que no cabe aplicarle la LCGC, por ser una cláusula específicamente regulada en las órdenes ministeriales de 12 de diciembre de 1989, de 5 de mayo de 1994 y de 28 de octubre de 2011.
Improcedencia de la imposición de las costas.
Concepto de consumidor.
6 . El art. 1 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 disponía, en su apartado 2, que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden ; y en su apartado 3 que no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.
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El art. 3 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU), en su redacción inicial, de 16 de noviembre 2007, matizó ese concepto al disponer que « son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional». No obstante, la Exposición de Motivos del vigente Texto Refundido siguió haciendo referencia al elemento del destino final de los bienes y servicios, cuando expresa en su apartado III que "el consumidor o usuario definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a tercero".
La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 dice lo siguiente con relación al concepto de consumidor:
" Respecto a la primera cuestión, hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1, 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como "destinatario final", con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios "para integrarlos en procesos relacionados con el mercado". En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (párrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de "destinatario final", en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder "a fines privados". Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera mas restrictiva haciendo referencia a "las necesidades familiares o personales", o "a las propias necesidades del consumo privado de un individuo" (SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de "destinatario final" antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con "el consumo familiar o doméstico" o con "el mero uso personal o particular" ( SSTS 18 de julio de 1999, 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000, y 15 de diciembre de 2005, nº 963,2005). Todo ello, sin perjuicio de que la ley de Crédito al Consumo aplicable al...
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