SAP Barcelona 110/2017, 16 de Febrero de 2017
| Ponente | MARTA FONT MARQUINA |
| ECLI | ES:APB:2017:670 |
| Número de Recurso | 155/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 110/2017 |
| Fecha de Resolución | 16 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 14ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 155/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 HOSPITALET DE LLOBREGAT (ANT.CI-2)
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1915/2012
S E N T E N C I A Nº 110/2017
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
Dª MARTA FONT MARQUINA
Dª MONTSERRAT SAL SAL
En la ciudad de Barcelona, a 16 de febrero de 2017
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 HOSPITALET DE LLOBREGAT (ANT.CI-2), a instancias de Comunidad Propietarios C. DIRECCION000 NUM000 de Hospitalet de Llobregat representada por la Procuradora Beatriz Grech Navarro, contra Abilio representado por la Procuradora Irene Barrenechea Marcenaro los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día veintiséis de junio de dos mil catorce, por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que con estimación de la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Grech Navarro en representación de la Comunidad de Propietarios de C/ DIRECCION000 NUM000 de Hospitalet de Llobregat, debo compeler y compelo a D. Abilio y Sonia a que a reintegren la posesión a la demandante de los elementos comunes de la finca sita en la C/ DIRECCION000 NUM000, requiriéndola para que en los sucesivo se abstenga de cometer nuevos actos que la perturben, compeliéndola a restituir la situación original de la fachada de su piso bajos tercero que colinda con la cubierta comunitaria de la finca de autos tapiando la puerta construida y construyendo la ventana preexistente, absteniéndose de utilizar dicha cubierta que es elemento común, como terraza de uso privativo, y debo condenar y condeno a la demandada a reponer la pavimentación del suelo de patio de luces con material de construcción antideslizante que no implique peligro para las personas, bajo apercibimiento de realizarlo forzosamente a su costa de no verificarse todo o precitado en el plazo de seis meses desde la notificación de la presente resolución. Se imponen las costas a D. Abilio y a Sonia . Cabe apelación.".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día veintisiete de octubre de dos mil dieciséis.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARTA FONT MARQUINA de esta Sección Catorce.
El codemandado, Sr. Abilio, apela la sentencia, por la cual se estima la petición de la Comunidad de Propietarios en solicitud de que se reintegre la posesión de los elementos comunes y se le requiere para que se abstenga de perturbar con obras, y se restituya la finca a su estado original.
Se reitera en el recurso de apelación que no está legitimado pasivamente para ser demandado, por cuanto la acción ejercitada ha de ser dirigida contra el "poseedor sin derecho a poseer". El mismo, sostiene, no ostentar la posesión, en la azotea de autos. Reitera la excepción de prescripción de la acción. Alega, por último error en la valoración de la prueba.
Examinadas las actuaciones ha de ser estimado el recurso de apelación, en lo que se dirá a continuación.
Procede, sin embargo, ante todo rechazar la excepción, que debía ser esgrimida en oposición, de la prescripción de la acción, la cual no puede ser examinada en esta alzada.
En efecto, no cabe examinar dicha excepción ya que en apelación no procede alegar hechos nuevos de los que la parte no haya podido defenderse.
Aunque la rebeldía no supone reconocimiento de los hechos, siendo, además, carga de la prueba probar los hechos de la demanda, a la parte actora, conforme a los artículos 496.2 de la LEc y al artículo 217 de la misma LEC, no por ello cabe plantear en apelación excepciones perentorias o dilatorias no invocadas. La prescripción es una excepción que no puede ser apreciada de oficio.
También, aunque el demandado expuso a través de una misiva la situación en la que se demostraba, no solicitó (como después así lo efectuó, con el fin de apelar), la suspensión del procedimiento para que le fuera nombrado abogado y procurador, para su defensa y representación. Es por ello que ha de examinarse la cuestión, tal como ya se ha adelantado, conforme a los principios de la carga de la prueba, como también la mejor doctrina interpretadora de la quid jurídica planteada.
En efecto, sentada la anterior doctrina, cabe el examen de la "legitimación" invocada, habida cuenta que ha de ser apreciada de oficio. Es decir el "quid jurídico" relativo a si el demandado está legitimado previamente para ser demandado, conforme a la doctrina sentada sobre las normas de Propiedad Horizontal del CCCat, en aplicación al supuesto.
Como se acaba de exponer la legitimación "ad causan" puede examinada de oficio en cualquier momento del procedimiento.
Establece la mejor doctrina, ex ejemplo sentencia de 1 de febrero de 2016, recurso 53/15, de la Audiencia Provincial de Lleida dice que, en su parte bastante
"Bajo la rúbrica "condición de parte procesal legítima" el art. 10 de la LEC establece que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Es doctrina jurisprudencial reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa, como cuestión que debe abordarse previamente al pronunciamiento sobre el fondo del asunto, incluso aunque no haya sido planteada por las partes en el periodo expositivo, por cuanto que la falta de legitimación "ad causam", para promover un proceso afecta al orden público procesal ( SSTS de 15 de octubre de 2002, 7 de julio de 2004, 12 de diciembre de 2006, 28 de diciembre de 2007 y 6 de junio de 2008 entre otras muchas).
A esta apreciación de oficio se refiere la STS de 19 de febrero de 2014 señalando que "...La legitimación "ad causam"...
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