SAN 161/2017, 22 de Marzo de 2017
| Ponente | ANA ISABEL MARTIN VALERO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2017:1440 |
| Número de Recurso | 365/2015 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso: 0000365 / 2015
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 03913/2015
Demandante: GAS NATURAL SUR SDG, S.A
Demandado: MINISTERIO DE INDUSTRIA Y ENERGÍA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. ANA MARTÍN VALERO
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a veintidos de marzo de dos mil diecisiete.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 365/2015 que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la entidad GAS NATURAL SUR SDG,
S.A, representada por la Procuradora Dª Pilar Iribarren Caballe y asistida de la Letrada Dª Isabel González Alfaro, contra la desestimación presunta de la solicitud de devolución de ingresos indebidos correspondientes a los importes de las penalizaciones de los consumidores "transitorios", formulada ante la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia en fecha 28 de noviembre de 2014.
Por la recurrente expresadas se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 26 de junio de 2015 contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión mediante decreto de fecha 30 de junio de 2015, y con reclamación del expediente administrativo.
Una vez recibido el expediente administrativo y en el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 26 de febrero de 2016, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando: >
La Abogacía del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 26 de abril de 2016, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la inadmisión del recurso y, subsidiariamente, su desestimación.
Acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicada la propuesta y admitida, se presentó escrito de conclusiones, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo cual fue fijado el día 15 de marzo de 2017, fecha en que tuvo lugar.
La cuantía del recurso se ha fijado en indeterminada.
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA MARTÍN VALERO, quien expresa el parecer de la Sala.
La entidad GAS NATURAL SUR SDG, S.A interpone recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta de la solicitud de devolución de ingresos indebidos correspondientes a los importes de las penalizaciones de los consumidores "transitorios", que formuló ante la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia en fecha 28 de noviembre de 2014.
Afirma que lo que discute en este procedimiento es si es conforme a derecho la obligación que corresponde a GAS NATURAL SUR, como empresa comercializadora, de pagar al distribuidor el importe del recargo (penalización) facturado a los clientes denominados "transitorios", aun cuando no los haya cobrado.
Como antecedentes de la pretensión que ejercita pone de manifiesto que La puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica, se reguló en el Real Decreto 485/2009, que estableció la obligación para los comercializadores de último recurso que allí se designaban de atender i) a los consumidores que tuvieran derecho a acogerse a la TUR y ii) a los consumidores que sin tener derecho a acogerse a la TUR, transitoriamente carecieran de un contrato de suministro en vigor con un comercializador libre y continuaran consumiendo electricidad (en adelante "transitorios").
A este respecto, la Orden ITC/1659/2009 entre otros aspectos reguló la penalización que correspondería aplicar a estos clientes "transitorios" incrementando la tarifa correspondiente en un 20 %, otorgando a esta penalización el carácter de ingreso liquidable, si bien, matizando en el art. 21 y en la DT ª que el abono de dicha penalización por parte del comercializador al distribuidor se realizaría en el plazo máximo de 10 días desde que tales ingresos se produjeran.
Con fecha 29 de septiembre de 2011, la entonces CNE dictó un informe en relación con la liquidación de los ingresos facturados por recargos en aplicación del artículo 21 y de la D.T.4ª de la Orden ITC/1659/2009, de 3 de abril, en el que concluía afirmando:
"En definitiva, que en relación a los ingresos liquidables, que es de lo que se trata en este contexto, las cantidades ingresadas, percibidas o similares no pueden ser otras que las cantidades facturadas, (...).
En consecuencia, dado que el recargo establecido en la Orden ITC/1659/2009, de 3 de abril, es un precio regulado, se ha de declarar necesariamente cuando se facture, sin que se pueda aplicar el criterio de cobro efectivo..."
Contra esta circular interpretativa, GAS NATURAL SUR interpuso recurso de reposición y posteriormente contencioso administrativo, que fue sustanciado ante esa misma Sala y Sección en autos de procedimiento ordinario nº 2587/2012, que culminó con sentencia de 4 de diciembre de 2013, favorable a los intereses de esta parte, declarando nula la Circular de 29 de septiembre de 2011 de la CNE, afirmando que dicho organismo no tenía competencias para dictar un acuerdo que revistiera los caracteres de instrucción, circular u orden comunicada
Que, no obstante lo anterior, a pesar de la sentencia favorable de la Audiencia Nacional, a pesar de que la Orden ITC/1659/2009 no ofrecía dudas interpretativas, la CNMC continuó aplicando el criterio de devengo o criterio de facturación en lo que se refiere a la liquidación de las penalizaciones de los clientes transitorios, obligando a las empresas suministradoras de último recurso, a pagar al distribuidor las penalizaciones facturadas a los clientes transitorios, con independencia de su efectiva recaudación.
Tras la entrada en vigor de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico, ha variado el régimen de suministro de último recurso, de tal forma que la anterior TUR ha pasado a denominarse PVPC (precio voluntario para el pequeño consumidor), continuando vigente la denominación TUR que ahora se aplica i) a los consumidores vulnerables y ii) a los consumidores "transitorios".
En desarrollo del art. 17 de la Ley 24/2013 se ha publicado el RD 216/2014, de 28 de marzo, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación, que en su artículo 17, al regular el precio de la TUR, aplicable a los consumidores que, sin tener derecho a acogerse al precio voluntario para el pequeño consumidor, transitoriamente carecen de un contrato de suministro, contiene la misma redacción que tenía la Orden ITC/1659/2008.
Considera que la norma obliga a los comercializadores a abonar al distribuidor el peaje que corresponda por estos consumidores (criterio de facturación o devengo) y establece, en relación con la penalización o recargo que se aplica los clientes "transitorios", que procederá su ingreso por el comercializador una vez sea satisfecha por el consumidor (criterio de caja), atribuyendo a su vez la obligación a los distribuidores de declara tales ingresos (cuando se produzcan) en aplicación de las disposiciones del Real Decreto 2017 /1997, que regula el procedimiento de liquidación.
Para ello se basa en una interpretación literal de ese artículo 17 del Real Decreto 216/2014, que a su juicio introduce un diferente tratamiento de los ingresos procedentes de los peajes y de los procedentes de las penalizaciones a los clientes transitorios, y realiza las siguientes consideraciones:
.- El cliente "transitorio" que no tiene derecho a ser suministrado por un comercializador de referencia debe pagar el PVPC más un recargo del 20%.
.- El peaje de acceso (uno de los componentes del PVPC) tiene la consideración de ingreso liquidable.
.- El COR tiene obligación de abonar al distribuidor el peaje correspondiente al cliente "transitorio", con independencia de su cobro del cliente.
- Los ingresos adicionales que sobre el PVPC obtenga el COR tienen también la categoría de ingresos liquidables.
-Los ingresos adicionales que sobre el PVPC obtenga el COR, deben ser abonados al distribuidor en un plazo máximo de 10 días desde que tales ingresos se produzcan, es decir, desde que el cliente "transitorio" abone la factura al COR.
Y manifiesta que la errónea interpretación que la CNMC ha venido efectuando de la obligación de ingreso de los recargos aplicables a los clientes "transitorios", le ha supuesto un claro perjuicio económico, además de por tener que desembolsar una cantidad antes de haberla ingresado del cliente (en contra de lo que el RD 216/2014 expresamente prevé) por tener que asumir en último término la penalización de aquellos consumidores que además incumplen su obligación de pago al COR.
La Abogacía del Estado opone la inadmisibilidad del recurso por faltar el acuerdo para entablar acciones las personas jurídicas ( art. 45.2.d LJCA ).
Ya en cuanto al fondo de la cuestión suscitada alega que la petición de GAS NATURAL SUR SDG, S.A resulta improcedente por cuanto la recurrente carece de legitimación a efectos del sistema de liquidaciones y no existe cauce procedimental para efectuar la devolución solicitada. Argumenta que el recargo cuestionado, es un ingreso liquidable del sistema, y como tal no es de titularidad de la recurrente sino que se integra en el sistema de liquidaciones del cual son sujetos los distribuidores, y no los comercializadores como la recurrente,...
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STS 1151/2018, 6 de Julio de 2018
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