AAP Pontevedra 47/2017, 10 de Febrero de 2017
| Ponente | MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APPO:2017:655A |
| Número de Recurso | 987/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 47/2017 |
| Fecha de Resolución | 10 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
AUTO: 00047/2017
N10300
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
- Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MC
N.I.G. 36006 41 1 2016 0001807
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000987 /2016
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CAMBADOS
Procedimiento de origen: MEDIDAS CAUTELARES 0000398 /2016
Recurrente: Hortensia
Procurador: CARLA ROCAFORT RIAL
Abogado: NURIA TABOADA PIÑEIRO
Recurrido: Paula
Procurador:
Abogado:
Ilmos. Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
AUTO NÚM.47
En PONTEVEDRA, a diez de febrero de dos mil diecisiete.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cambados, con fecha 24 octubre 2016, se dictó Auto cuya parte dispositiva expresa:
"No ha lugar a la adopción de la medida cautelar interesada por la representación legal de Doña Hortensia ."
Notificada dicha resolución a las partes, por D. D. Hortensia, se formuló recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso, designándose ponente a la Ilma. Magistrada Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
En la tramitación de esta instancia se han seguido las prescripciones y términos legales.
En virtud del precedente Recurso por la apelante Dª Hortensia se pretende la revocación del Auto de 24 de octubre de 2016 dictado en el procedimiento de Medidas Cautelares nº 398/16 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cambados que inadmitió a trámite su solicitud de Anotación preventiva de demanda, por falta de ofrecimiento de caución conforme al art. 728 de la LEC .
Realmente la prestación de la caución no es un presupuesto que propiamente fundamente la adopción de la medida, sino que más bien será un requisito o exigencia para que la misma se lleve a efecto una vez acordada, en base a los dos presupuestos anteriormente exigidos en el precepto, ya que requiere de un pronunciamiento judicial en cuanto a su cuantificación. Aunque ciertamente dicha afirmación no es compartida por todos los autores, a efectos prácticos no tiene mayor relevancia.
Pese a que en un principio pudiera parecer que el ofrecimiento de la caución lleve a una limitación en cuanto al acceso a la tutela judicial efectiva, puesto que puede darse el caso de que el solicitante carezca de los medios suficientes y necesarios para hacer frente a la caución establecida, ello no obsta para que este presupuesto sea necesario, puesto que no hay que olvidar que la adopción de las medidas cautelares se realiza con cierto grado de inseguridad, con lo que el legislador con buen criterio, quiso establecer una garantía a fin de evitar las consecuencias derivadas de un posible error en la adopción de éstas.
No obstante, lo dicho, y aunque el artículo 728.3 LEC, establece como regla general la prestación de caución, abre la posibilidad a que no sea exigida al decir que "salvo que expresamente se disponga otra cosa", disposición que por otra parte viene establecida legalmente por ejemplo en el caso del embargo preventivo y del depósito judicial especiales ( art. 441.1 LEC ).
La omisión del ofrecimiento de caución a la hora de solicitar las medidas cautelares, no es unánime la jurisprudencia menor a la hora de establecerlo como un defecto subsanable o insubsanable y así en el sentido de admitir la subsanación se pronuncian entre otros el AAP Valencia de 28 de marzo del 2012, AAP Las Palmas sección 5 del 07 de diciembre del 2011, que en su Fundamento de Derecho segundo establece: " El recurso está necesariamente destinado al fracaso. Ciertamente como esta Audiencia Provincial ha tenido ocasión de señalar en más de una ocasión, el incumplimiento del requisito establecido en el art. 732.3 LEC (que dispone que "en el escrito de petición habrá de ofrecerse la prestación de caución especificando de qué tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone") es susceptible de ser subsanado siempre que tal subsanación se verifique hasta el mismo momento de la vista. Así el Auto de 5 de enero de 2004; sección 4a (no 2/2004, rec. 297/2003) dice que: «La falta absoluta de ofrecimiento de caución ha de considerase como vicio insubsanable (...) con la omisión de tal extremo como también señala el auto de 5 de noviembre de 2002 de la Secc.5a de la AP de Valencia, no se da cumplimiento al art....
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