AAP Madrid 45/2017, 6 de Marzo de 2017
| Ponente | GREGORIO PLAZA GONZALEZ |
| ECLI | ES:APM:2017:874A |
| Número de Recurso | 662/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 45/2017 |
| Fecha de Resolución | 6 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
C/ Gral. Martínez Campos, 27, Planta 1 - 28010
Tfno.: 914931988
37007750
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0269622
ROLLO DE APELACIÓN Nº 662/2016 .
Procedimiento de origen: Medidas cautelares nº 987/2015
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid.
Parte recurrente: D. Hermenegildo
Procuradora: D. Argimiro Vázquez Senín
Letrado: D. José Javier Álvarez Tamés/D. Juan Carlos Cillán Martínez
Parte recurrida: V.J. 87, S.L.
Procurador: D. Manuel Gómez Montes
Letrado: D. Fernando Moreno de la Santa Barajas
A U T O Nº. 45 / 2017
En Madrid, a seis de marzo de dos mil diecisiete.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Enrique García García y D. Francisco de Borja Villena Cortés, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. 662/2016, interpuesto contra el auto de fecha dieciocho de marzo de dos mil dieciséis dictado en la pieza separada de medidas cautelares sustanciada ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Ocho de Madrid con el núm. 987/2015.
Interpone el recurso de apelación D. Hermenegildo representado por el Procurador D. Argimiro Vázquez Senín y asistido por el Letrado D. José Javier Álvarez Tamés/D. Juan Carlos Cillán Martínez. Se formalizó escrito de oposición al recurso por V.J. 87, S.l., representada por el Procurador D. Manuel Gómez Montes y asistido por el Letrado D. Fernando Moreno de la Santa Barajas.
Es magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Gregorio Plaza González.
Por el Juzgado de lo Mercantil núm. Ocho de Madrid se dictó, con fecha dieciocho de marzo de dos mil dieciséis, auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: "Se acuerda no acceder a lo solicitado por el Procurador Sr. Vázquez Senín, actuando en nombre y representación de D. Hermenegildo y, en consecuencia, no acordar la medida cautelar solicitada, con expresa imposición de costas a la parte actora."
Frente a la citada resolución interpuso recurso de apelación el demandante y, evacuado el oportuno traslado, se formalizó oposición por la sociedad demandada y se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, donde fueron turnadas a la presente Sección, señalándose para la correspondiente deliberación el día dos de marzo de dos mil diecisiete.
D. Hermenegildo interpuso demanda de juicio ordinario contra la mercantil V.J. 87, S.L. por la que solicitaba la declaración de nulidad de las Juntas de socios celebradas en fecha 2 de diciembre de 2014 y 25 de junio de 2015 así como de los acuerdos adoptados en las mismas.
Señala la demanda que D. Hermenegildo y Dª Reyes eran titulares de 50 participaciones representativas del 50% del capital social que tenían la consideración de bienes gananciales. Tras su divorcio -sentencia de fecha 14 de diciembre de 2010 - la sociedad de gananciales quedó disuelta sin haberse procedido a su liquidación por lo que las citadas participaciones formaban parte de una comunidad post-ganancial.
Del resto de participaciones representativas de otro 50% del capital social son titulares D. Jose Enrique y su esposa Dª Adriana .
Junta de socios de fecha 2 de diciembre de 2014.
La primera de las juntas de fecha 2 de diciembre de 2014 tenía por objeto una ampliación de capital por importe de 150.000 euros con la correspondiente modificación estatutaria y el ofrecimiento a los socios del derecho de asunción preferente.
En la citada junta se computo el voto correspondiente a la titularidad de 25 participaciones para D. Hermenegildo y otras 25 participaciones para Dª Reyes .
Sostiene la demanda que los votos emitidos por ambos fueron contradictorios, por lo que no podían ser computados dado que por aplicación del artículo 126 TRLSC los copropietarios deben designar una persona para el ejercicio de los derechos del socio. D. Hermenegildo solicitó que no fuera computado el voto de Dª Reyes . El acuerdo por lo tanto fue adoptado con el voto favorable del restante 50% del capital social, de manera que no se reúne la mayoría necesaria para dar lugar al aumento de capital ya que el artículo 199.a) TRLSC requiere el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.
Respecto al derecho de información se alega que se solicitó mediante burofax de 24 de noviembre de 2014 "detalle y justificación documental de todas las "otras deudas sociales" a las que hace referencia el informe que se acompaña a la convocatoria", a lo que contestó la administradora única acompañando documentación anexa.
La vulneración del derecho de información se sustenta en que no se ha justificado debidamente la existencia de tales deudas.
Finalmente se alega abuso de derecho pues dado el enfrentamiento entre socios se pretende la dilución del porcentaje de participación de D. Hermenegildo (actualmente del 25% del capital -pg. 22 de la demanda-) a menos del 1% y se propone la emisión de participaciones sin prima de emisión.
Debemos observar que no deja de resultar contradictorio este argumento, por el que se atribuye D. Hermenegildo una participación representativa del 25% del capital, social con los argumentos precedentes, que atribuyen la titularidad de las participaciones a la comunidad post-ganancial.
Junta de socios de fecha 25 de junio de 2015.
El objeto principal de dicha junta era la aprobación, en su caso, de las cuentas sociales del ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2014.
En la convocatoria se hacía constar que las cuentas anuales no estarían disponibles hasta la emisión de informe de auditoría por el auditor designado por el Registro Mercantil a instancia de D. Hermenegildo .
Se alega que ello supone la vulneración del artículo 272 TRLSC pues se impide al socio obtener la documentación prevista legalmente. Tampoco consta la emisión del informe de auditoría. El actor solicitó mediante burofax de fecha 9 de junio de 2015 los documentos previstos en el citado precepto y la información correspondiente a los puntos 4º, 5º y 6º del orden del día (distribución de resultados, aprobación de la gestión social y nombramiento de auditor para los ejercicios 2015, 2016 y 2017). No se contestó al requerimiento. En fecha 18 de junio de 2015 el auditor designado hizo constar que todavía no se habían puesto a su disposición los documentos a auditar.
Dada la vulneración del derecho de información se considera que son nulos los acuerdos correspondientes a la aprobación de cuentas (3º) y los adoptados en relación a los citados puntos 4º, 5º y 6º. No se informó de cuál era el resultado del ejercicio ni sobre las personas propuestas como auditores.
Junto con la demanda se solicitó la adopción de medidas cautelares consistentes en la anotación de la demanda y la suspensión de los acuerdos adoptados en ambas juntas.
Respecto al periculum in mora se alegó que la modificación estatutaria y la aprobación de cuentas pueden surtir efectos tanto internos como frente a terceros que no podrán ser corregidos en caso de sentencia estimatoria, por lo que parece necesario que quien contrate y se relacione con la sociedad tenga en cuenta la situación de impugnación de los acuerdos.
El...
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