AAP Barcelona 2/2017, 11 de Enero de 2017
| Ponente | PAULINO RICO RAJO |
| ECLI | ES:APB:2017:639A |
| Número de Recurso | 146/2015 |
| Procedimiento | INCIDENTE |
| Número de Resolución | 2/2017 |
| Fecha de Resolución | 11 de Enero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 17ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DIECISIETE
ROLLO Nº 146/2015-F
Pieza oposición a ejec.hipotecaria 718/2013 Juzgado Primera Instancia 29 Barcelona
Isabel c/ CATALUNYA BANC S.A.
A U T O núm.2/2017
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. Paulino Rico Rajo
Dª Ana María Ninot Martínez
Dª Marta Elena Fernández de Frutos
En Barcelona, a once de enero del dos mil diecisiete.
Se aceptan los del auto dictado en fecha 25 de noviembre de 2014, por el Juzgado Primera Instancia 29 Barcelona, en el Incidente dimanante del Juicio Pieza oposición a ejec.hipotecaria numero 718/2013, promovido por Isabel, contra CATALUNYA BANC S.A., siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente:
"ACUERDO Desestimar la oposición a la ejecución formulada por el procurador Guillem Urbea en representación de Isabel y mando seguir adelante la ejecución despachada mediante auto de 3 de febrero de 2014 teniendo en cuenta que el interés pactado a aplicar en las liquidaciones que se efectúen en el presente procedimiento ( en aplicación de la cláusula sexta de la escritura de préstamo) no podrá ser superior al 12%.
En cuanto a las costas del incidente no se imponen a ninguna de las partes.".
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por Isabel, que fue admitido y, tras los trámites legales, se señaló día para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado catorce de diciembre de dos mil dieciséis.
VISTOS siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Paulino Rico Rajo.
Contra el Auto dictado en fecha 25 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona en el proceso de ejecución sobre bienes hipotecados registrado con el nº 718/2013 seguido a instancia de CATALUNYA BANC, S.A. contra Doña Isabel, que desestima la oposición, sin imposición de costas, interpone recurso de apelación la Sra. Isabel solicitud de que "se revoque la sentencia dictada de instancia estimando el presente Recurso de Apelación, con expresa condena en costas a la contraparte". SEGUNDO.- La ahora apelante en la demanda de oposición, tras una serie de alegaciones previas sobre enviar a las partes a una sesión informativa sobre mediación, ofrecimiento de dación en pago de la vivienda, la aplicación del artículo 3 del Código Civil, la falta de transparencia y la situación de inferioridad del consumidor y referirse al control de oficio por el juez, alegó como cláusulas abusivas del contrato de crédito con garantía hipotecaria, entre otras, la de vencimiento anticipado
En el recurso de apelación alega, en síntesis, que "La entidad bancaria no ha notificado a los ejecutados el saldo deudor", así como que "la resolución apelada entiende esta parte que no es ajustada a derecho, dicho sea con los debidos respetos, al no declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado (cláusula Sexta bis)".
La alegación sobre falta de notificación del saldo deudor la formula por primera vez en esta alzada por lo que, conforme a lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no haberse aducido en la primera instancia, no puede constituir objeto del recurso de apelación.
Respecto a la cláusula de vencimiento anticipado dijo la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de diciembre de 2009 que "la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el art.
1.255 CC la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo-. En esta línea se manifiestan las Sentencias de 7 de febrero de 2.000 (aunque para el ámbito del contrato de arrendamiento financiero); 9 de marzo de 2.001; 4 de julio de 2.008; y 12 de diciembre de 2.008 .".
Y, por su parte, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 14 de marzo de 2013 dijo que "En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo".
Y concluyó la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea declarado que:
"1º
La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LCEur 1993, 1071), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que, al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final.
-
El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) debe interpretarse en el sentido de que:
- el concepto de «desequilibrio importante» en detrimento del consumidor debe apreciarse mediante un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos llevar a cabo un examen de la situación jurídica en la que se encuentra dicho consumidor en función de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas; - para determinar si se causa el desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual.
El artículo 3, apartado 3, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el anexo al que remite esa disposición sólo contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.".
En el caso que resolvemos, se trata de un contrato de crédito con garantía hipotecaria, formalizado mediante escritura pública de fecha 28 de octubre de 2005, en que el acreedor concede un disponibilidad de crédito hasta el límite de 268.000.-€ de la que dispuso el acreditado en dicha fecha, y se fija como fecha de vencimiento final el 31 de octubre del año 2035.
En el pacto SEXTO bis, titulado "CAUSAS DE RESOLUCIÓN Y VENCIMIENTO ANTICIPADO", consta que "La Caja podrá declarar vencida la presente operación y exigir la devolución de las cantidades que por cualquier concepto se le adeuden, sin necesidad de esperar al vencimiento pactado, si concurre alguna de las circunstancias siguientes:
...
-
La falta de pago de una cuota de intereses o amortización o de la prima del seguro, una vez transcurridos treinta días desde su respectivo vencimiento".
La ejecutante no señala la fecha del primer impago ni cuando dio por vencido el contrato, pero de la liquidación acompañada se deriva que se dejaron de pagar las cuotas correspondientes de 31 de agosto de 2012 hasta la de 28 de febrero de 2013, dándose por vencido en fecha 14 de marzo de 2013.
La resolución recurrida tiene en cuenta dicho impago de siete cuotas, lo que califica como "suficientemente grave", y concluye que "supone un incumplimiento grave de las obligaciones asumidas en el contrato y por ello no es calificable de la nulidad solicitada".
Sin que, no obstante ello, la validez de la cláusula pueda apreciarse, como se hace en la resolución recurrida, de cómo se haya aplicado por la entidad bancaria.
Pues, como dice el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de junio de 2015 "a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13, las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica. ", y declara que "La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión."
Y el uso que de la cláusula haga la entidad acreedora...
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