STS 55/2017, 9 de Mayo de 2017

La sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

Los días 25 y 26 de Marzo de 2015 se desplazó a San Clemente de Sasebas (Girona) la Sección de Instrucción del Batallón de Cazadores de Montaña "Arapiles" 62 con sede en Barcelona, a fin de efectuar unas maniobras de instrucción continuada con los soldados que se habían incorporado como nuevos integrantes de dicho Batallón. Entre los miembros de la referida Sección de instrucción se encontraba el Cabo D. Conrado , quien estaba encuadrado en dicha Sección como instructor bajo el mando del Teniente D. Pedro Francisco .

En esos días, y durante el desarrollo de un ejercicio de combate en población, dentro de una vivienda deshabitada y al objeto de llamar la atención del Soldado Alfredo , quien estaba distraído mientras se efectuaba una explicación del ejercicio, el Cabo puso su mano sobre el lateral del casco del Soldado ejerciendo sobre él la presión suficiente para forzarlo a girar la cara en dirección a donde se efectuaba el ejercicio y que así prestara atención a este. Seguidamente, y en el curso del mismo ejercicio; durante el cual el acusado se mostró perceptiblemente tenso y nervioso con la intención de generar en el grupo la tensión de combate que consideraba precisa para la práctica de la instrucción; empleó al Soldado D. Baltasar como instrumento sobre el que efectuar diversas explicaciones de carácter tanto verbal como físico, relativas a diversos movimientos y posiciones que debían adoptarse durante el ejercicio de combate; circunstancia esta que incomodó al Soldado Baltasar .

Finalizado el ejercicio, en el que los soldados debían introducirse por un agujero efectuado en una pared al tiempo que se protegían de un hipotético fuego enemigo; y mientras se reagrupaban, pues los ejercicios se efectuaban por pelotones y escuadras; el Soldado Baltasar , de forma incoluntaria, al desplazarse por la habitación en la que estaban, rozó con su fusil de asalto el hombro del Teniente Pedro Francisco ; circunstancia que fue observada por el Cabo Conrado ; quien sin intervención del Oficial, que al parecer no se percató de lo sucedido; se dirigió al Soldado Baltasar a quien al tiempo que reconvenía por su comportamiento golpeó con el puño cerrado en el hombro izquierdo con la fuerza e intensidad necesaria para producirle a este dolor, hasta el punto de hacerle saltar las lágrimas.

Pasados varios meses y no formando parte ya el acusado de la Sección de Instrucción del Batallón; en los primeros días del mes de Agosto; durante una formación de la 1ª Compañía de Cazadores, tras quedar el acusado en evidencia, pues había dado novedades al Sargento Federico sin percatarse que el Soldado Gines no llevaba puesta la prenda de cabeza; irregularidad que le fue comentada por el Suboficial; al romper filas, llamó al soldado a su presencia y le ordenó que le acompañara al edificio anexo, donde hizo que se introdujera en la armería. Una vez allí, ordenó al Soldado Justiniano , quien ejercía de armero, que salieses de la dependencia; y una vez el acusado y el Soldado Gines se quedaron solos en la instalación, cerró la puerta y ordenó que se pusiera firme para, seguidamente, con el puño cerrado, golpear con este sobre el pecho de aquel. Como quiera que el Soldado Gines se apartó evitando parte del impacto del golpe, el Cabo volvió a ordenarle que permaneciera quieto, y nuevamente, en esta ocasión con los dos puños cerrados, tomó impulso y golpeó con ambos sobre el pecho del Soldado. Una vez se repuso el Soldado del impacto, el Cabo Conrado se dirigió a él diciéndole "canijo, lo hago por tu bien".

Días después, y tras regresar del permiso estival el Sargento Salvador , el Soldado Justiniano le dió cuenta a este del hecho que el Cabo Conrado le había obligado a salir de la armería, contraviniendo con ello lo preceptuado reglamentariamente y apreciando el carácter manifiestamente excepcional del comportamiento mantenido por el cabo acusado.

Por su parte el Soldado Gines acudió el día 9 de septiembre de 2015 a Botiquín y narró al Capitán de Enfermería D. Carlos Ramón que había sido golpeado por un superior, si bien no le identificó al agresor; poniendo el Oficial los hechos en conocimiento del Teniente Coronel Jefe del Batallón quien tras entrevistarse con el Soldado dio orden de efectuar una información no judicial que concluyó con la incoación del presente Sumario.

Que la referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Cabo del Ejército de Tierra D. Conrado , como autor responsable de dos delitos de "Abuso de autoridad" en su modalidad de maltrato de obra a inferior, previsto y penado en el artículo 104 del Código Penal Militar , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES de prisión , por cada uno de los dos delitos cometidos, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con el efecto de que su tiempo de duración no será de abono para el servicio, y para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto, todo ello sin que haya responsabilidades civiles que exigir.

De igual forma y en cuanto al incidente objeto de acusación acaecido entre los día 25 y 26 de Marzo de 2015 entre el Cabo del Ejército de Tierra D. Conrado y el Soldado D. Alfredo debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado del delito "Abuso de autoridad" en su modalidad de maltrato de obra a inferior, previstos y penados en el artículo 104 del Código Penal Militar del que venía siendo acusado.

Notificada en forma la anterior sentencia la Letrado doña Laura Fabiana Trevisiol, en representación del Cabo del Ejército de Tierra don Conrado , presentó escrito el día 2 de enero de 2017 en el que anunciaba su intención de interponer recurso de casación contra la mencionada sentencia, el cual se tuvo por preparado mediante Auto de fecha 18 de enero de 2017 del Tribunal sentenciador, que ordenó al propio tiempo la expedición de las certificaciones prevenidas en el artículo 861 de la LECRIM ., el emplazamiento de las partes para comparecer ante esta Sala en el plazo improrrogable de quince días.

Con fecha 27 de febrero de 2017 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo escrito del Procurador don José Andrés Peralta de la Torre, en la representación indicada, interponiendo el recurso de casación anunciado, en base a los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción de ley del artículo 849.1º de la LECRIM . en relación con el artículo 325 del Código Procesal Militar por indebida aplicación del artículo 104 del Código Penal Militar .

Segundo.- Por infracción del artículo 849.2º de la LECRIM . "error de hecho en la apreciación de la prueba".

Tercero.- Por vía del artículo 5.4 de la LOPJ , el artículo 852 de la LECRIM . y del artículo 325 "in fine" de la Ley Procesal Penal Militar, al entender vulnerado el principio de presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 de la Constitución Española .

Cuarto.- Por infracción del precepto constitucional, artículo 24.1 º y 2º que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ , 852 de la LECRIM . y 325 "in fine" de la Ley Procesal Militar.

Quinto: Por infracción del art. 24 de la Constitución Española de falta de motivación de la pena impuesta, amparado en el artículo 5.4 de la LOPJ .

Sexto.- Al amparo del artículo 851.1º de la LECRIM . por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados.

Séptimo.- Al amparo del artículo 850.1 de la LECRIM . se denuncia la denegación de la práctica de la prueba pericial de la comparecencia del Médico psiquiatra.

Dado traslado del recurso interpuesto al Excmo. Sr. Fiscal Togado, dentro del plazo concedido presentó escrito con fecha 28 de marzo de 2017, solicitando la desestimación del recurso interpuesto por la representación del recurrente, y la confirmación en todos sus extremos de la resolución combatida, no considerando necesaria la celebración de vista.

Admitido y concluso el presente recurso, mediante providencia de fecha 18 de abril de 2017, y no considerando necesario la Sala la celebración de vista, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 3 de mayo de 2017 a las 11:00 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.

La presente sentencia ha sido dictada por el Ponente con fecha 4 de mayo de 2017.

El Procurador de los Tribunales don José Andrés Peralta de la Torre en nombre y representación del Cabo del Ejército de Tierra don Conrado interpone recurso de casación contra la sentencia del Tribunal Militar Tercero de Barcelona nº 26/2016, de fecha 17 de noviembre en base a siete motivos. El primer motivo por falta de tipicidad; el segundo por error en la apreciación de la prueba; el tercero por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia; el cuarto por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; el quinto por falta de motivación de la pena; el sexto por manifiesta contracción entre los hechos probados; y el séptimo y último motivo por denegación de la práctica de la prueba pericial.

Para un mejor examen del presente recurso es conveniente alterar el orden del análisis de los diferentes motivos que componen dicho recurso. Debemos, pues proceder con el examen del séptimo motivo.

Alega el recurrente que había solicitado la comparecencia de un médico psiquiatra, como prueba pericial y al no poder comparecer el día y hora señalada para la celebración del juicio, se solicitó la suspensión, pero fue desestimada; al igual que sucedió en el acto de la celebración del juicio.

El derecho a la prueba no es un derecho absoluto ni ilimitado a que sean admitidas todas las pruebas propuestas por las partes, sino que es preciso que tales peticiones superen el test de la pertinencia, necesidad y posibilidad. Sin duda, la facultad de examinar si las pruebas propuestas superan el indicado test, no vulnera el derecho a la prueba.

Ahora bien, junto a ello existe la posibilidad de revisar en casación la decisión adoptada al respecto. En relación con dicho test, no hay duda de que la parte tiene la carga procesal de explicar al proponer la prueba las razones que pongan de manifiesto la pertinencia de la prueba propuesta. Además, en el recurso de casación fundado en la denegación de prueba también le corresponde explicar fundadamente porqué la prueba denegada era pertinente y necesaria y porqué su ausencia le ha causado una indefensión efectiva (material y no meramente formal), pues de haberse practicado el sentido del fallo podía presumirse razonablemente que hubiera sido otro; en otras palabras, poner de relieve la transcendencia de la prueba denegada en cuanto a sus posibilidades razonables de modificar el fallo.

En efecto, los requisitos para que prospere un motivo de casación en relación con la denegación de una prueba, son los siguientes:

1. La prueba ha de haber sido solicitada en tiempo y forma.

2. La prueba solicitada ha de ser pertinente, necesaria y posible.

   La pertinencia hace referencia al objeto del proceso; son, por consiguiente, impertinentes todas aquellas pruebas que no tienen ninguna relación con el objeto del proceso, esto es, con lo que constituye la base fáctica de los escritos de acusación y defensa.

   La necesariedad se refiere a la capacidad de la prueba propuesta para razonablemente poder presumir que su realización alterará el fallo.

   La posibilidad es una referencia a la capacidad de la prueba propuesta de ser llevada a cabo, teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo y lugar. Aquí ha de tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad.

3. Ante la denegación de la prueba debe haberse formulado la correspondiente protesta.

   En el presente caso examinadas las preguntas que consideraba el recurrente necesario realizar al perito, debe concluirse que la práctica de la prueba no era necesaria, pues cualquiera que fueran las respuestas del perito a las indicadas preguntas, en nada hubiera alterado el fallo de la sentencia, dado que no se refieren al hecho objeto de enjuiciamiento, sino a un diagnóstico sobre la víctima del hecho; además, existieron otros testigos del hecho, por lo que la decisión del Tribunal de instancia resulta correcta y en modo alguno ha causado indefensión al recurrente.

   En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo del recurso se centra en la existencia de error en la apreciación de la prueba, esto es, con base en el número 2 del artículo 849 de la LECRIM .

Este motivo requiere para que pueda prosperar, conforme a reiterada jurisprudencia que concurran los siguientes requisitos: a) Que se trate de verdaderos documentos, esto es, representaciones de hechos o de datos recogidos por escrito o en soportes informáticos; b) Que su procedencia sea ajena al proceso, de manera que habiéndose creado fuera del mismo se traigan luego a la causa como tal prueba documental; c) Que tales documentos han de estar dotados de la denominada "literosuficiencia", esto es, que tengan capacidad demostrativa autónoma en el sentido de que acrediten de modo evidente la realidad del hecho que desconoció el Tribunal sentenciador, con equivocación palmaria de éste, sin que el documento requiera para imponer su contenido de otros medios probatorios complementarios, o bien de razonamientos, argumentaciones, hipótesis o conjeturas en el sentido de lo que se pretende acreditar; d) Que su resultado no esté desvirtuado por otras pruebas de que hubiera dispuesto el Tribunal de los hechos, a las que haya concedido preferente credibilidad en uso de las facultades que tiene atribuidas sobre libre valoración de la prueba; y, e) El error denunciado ha de ser relevante en el sentido de que tenga aptitud para variar algún aspecto esencial del hecho probado de la sentencia y, por consiguiente, el sentido del fallo.

De todo ello se deduce como consecuencia que las pruebas personales que se documentan en los autos no cambian su naturaleza jurídica por el hecho de quedar documentadas, de forma que siguen siendo pruebas personales y no tienen la consideración de documentos a los efectos del art. 849.2 de la LECRIM . Por lo tanto, una declaración testifical no puede ser a estos efectos, un documento.

En cuanto a los informes periciales, conforme a reiterada jurisprudencia, si bien, por regla general constituyen una prueba de apreciación discrecional, que conforme al art. 348 de la LEC . el Tribunal debe valorar «según las reglas de la sana crítica», lo cual deberá explicar el Tribunal al realizar la labor que le impone el art. 741 de la LECRIM ., es decir, al apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, no obstante, también ha de partirse de que el informe pericial se verifica cuando para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante de la causa, fuesen necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECRIM .). Por ello, aunque la prueba pericial es una prueba personal documentada, sin embargo es admisible conforme a la jurisprudencia fundar en ella un error en la apreciación de la prueba ( art. 849.2 LECRIM .), como base de un recurso de casación cuando existiendo un sólo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo el Tribunal a quo de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere de forma relevante su sentido originario; o, en otras palabras, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes de las contenidas en los informes periciales, sin una explicación razonable.

En el presente caso, no concurren los requisitos necesarios para que pueda prosperar el motivo interpuesto, pues el recurrente no se refiere a documentos, sino que únicamente alega "error de hecho en la apreciación de la prueba", sin hacer expresa mención a los documentos en los que basar el indicado error en la apreciación de la prueba. Insiste el recurrente en el motivo en señalar que «el error en la apreciación de la prueba se deduce a los folios obrantes (...)» y, a continuación, relaciona unos folios de las actuaciones, las cuales no contienen documentos en el sentido del art. 849.2 de la LECRIM ., el cual ya hemos expuesto; salvo en lo que se refiere al documento correspondiente al Registro Central de Penados (que carece de antecedentes penales) (folio 91) y a la hoja de servicio obrante a los folios 113 y ss., ambos documentos relativos a la persona del recurrente, pero tales documentos no alteran hechos consignados en los hechos probados ni tienen incidencia alguna sobre la prueba relativa al hecho objeto de la presente causa, por lo que no puede decirse que constituyan la base de un error en la apreciación de la prueba.

Por consiguiente, el motivo no puede ser estimado.

En el tercer motivo del recurso, el recurrente alega que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

En relación con este motivo fundado en el derecho a la presunción de inocencia es preciso tener en cuenta los límites del recurso de casación al respecto. En efecto, pues en términos generales las cuestiones de hecho no tienen entrada en el recurso de casación, por lo que no es posible tener en cuenta alegaciones relativas a si la declaración de un testigo es más creíble que la de otro, o sobre si deben ser creídos los dichos de un testigo, por cuanto tal decisión corresponde por fuerza al Tribunal ante quien se ha desarrollado la prueba testifical; en otras palabras, y sucintamente, se trata de una consecuencia obligada del principio de inmediación. La valoración de la prueba testifical depende en gran medida de su percepción directa, por lo que determinar si era o no creíble es una tarea que corresponde -como hemos indicado- al Tribunal de instancia, en razón a la inmediación que existe entre la prueba y dicho Tribunal. Por ello, el criterio del Tribunal de instancia no puede ser sustituido por el del Tribunal de casación, salvo en lo que afecta a su estructura racional, es decir, en lo que supone que el Tribunal de instancia haya observado en su razonamiento al valorar las declaraciones testificales, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.

En el presente caso, el Tribunal de instancia ha tenido que valorar diversas pruebas, todas ellas obtenidas lícitamente y nada puede reprocharse a la estructura racional de la valoración realizada por dicho Tribunal. La sentencia expone la prueba de cargo que tiene en consideración, como es la declaración del acusado en cuanto a momento, lugar e intervinientes en los hechos; y seguidamente diferencia los distintos "incidentes", y en lo que ahora interesa, en los relativos a los soldados don Baltasar y don Gines . Al respecto el Tribunal de instancia se basa, en relación con el incidente en el que el sujeto pasivo es el Soldado don Baltasar , en el testimonio de la víctima y sus corroboraciones por varios testigos presenciales. Y, en lo relativo al incidente en el que el sujeto pasivo es el Soldado don Gines , tomó en consideración la declaración de la víctima, que aunque por sí misma puede ser suficiente, como hemos indicado en reiteradas sentencias, además aparece corroborada en sus elementos periféricos, como es la testifical del soldado a cuyo cargo estaba el armero. Al respecto, el razonamiento del Tribunal de instancia, para llegar a la declaración que consta en los Hechos Probados, es conforme a la lógica. Por tanto, no puede prosperar el presente motivo que lo que pretende es que realicemos una nueva valoración de la prueba que no ha sido practicada ante este Tribunal, esto es, que este Tribunal no ha visto ni oído, y como ya señalamos el control casacional se centra en examinar que ha existido prueba, que debe considerarse de cargo, que ha sido obtenida de forma lícita y que ha sido valorada conforme a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos, lo que así ha ocurrido en el presente caso.

Por consiguiente, el motivo debe ser desestimado.

En el cuarto motivo del recurso, el recurrente alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pero en la explicación del motivo insiste en pretender una revaloración de la prueba en relación con "testimonios" obrantes en la causa, por consiguiente, y teniendo en cuenta lo ya señalado anteriormente, el motivo debe ser desestimado.

En el sexto motivo del recurso, la alegación del recurrente se centra en que existe manifiesta contradicción en los hechos declarados probados; ahora bien en el desarrollo del motivo no pone de manifiesto ninguna contradicción. Por una parte, indica que de los hechos probados «no se desprende en supuesto alguno la supuesta participación de mi mandante en concepto de autor, en ningún delito o tipo penal», lo cual no es indicativo de la existencia de ninguna contradicción, sino que lo que plantea es una cuestión relativa a la subsunción, lo cual examinaremos al analizar el motivo primero del recurso. A continuación el recurrente «también deriva la contradicción» de unas frases que forman parte del hecho probado de la sentencia recurrida, pero en ellas no existe contradicción alguna, ni el recurrente indica en donde se encuentra la contradicción, ni porqué o con qué otro pasaje del hecho probado hay contradicción.

Así pues, el motivo no puede prosperar.

En el motivo quinto del recurso el recurrente considera que se ha infringido el art. 24 de la Constitución «por falta de motivación de la pena impuesta»; añade que «el Tribunal a quo no fundamenta total o parcialmente el motivo por el cual se impone la pena a mi representado».

El motivo debe ser desestimado.

El Tribunal de instancia en su sentencia razona con suficiente detalle el fundamento de la pena impuesta. En efecto, el fundamento jurídico número cuarto expone con toda precisión cómo realiza la labor de individualización de la pena, que se encuentra muy cercana al mínimo establecido en el ley. No hay ausencia de motivación ni motivación ilógica, sino una individualización de la pena realizada adecuadamente, tomando en consideración las diversas circunstancias que concurren.

En el primer motivo del recurso, el recurrente alega la aplicación indebida del art. 104 del Código penal militar .

El art. 104 del Código penal militar castiga al «superior que maltratare de obra a un inferior». La cualidad de superior concurre en el recurrente, en cuanto a que era Cabo y la de inferior en los sujetos pasivos en cuanto que eran soldados.

El otro elemento típico objetivo es la existencia de «maltrato de obra». Al respecto debe tenerse en cuenta que desde nuestra Sentencia de 4 de abril de 1990 invariablemente ha venido manteniendo esta Sala (Sentencias, entre otras, de 30-3-1992 , 07-2-995 , 14-3-1996 , 15-2-1997 , 29-12-1999 , 23-2 y 17-11-2003 , 13-5-2005 , 30-11-2006 , 3-12-2007 y 18-1 y 3- 11-2008) que la conducta cuya realización se conmina en el artículo 104 del Código Penal Militar consiste en "toda agresión física susceptible de causar una perturbación en la incolumidad o bienestar corporal de una persona, con o sin menoscabo de la integridad, salud y capacidad de la misma, siempre que la agresión provenga de un superior respecto de un inferior y el hecho se produzca en un contexto que no sea ajeno al servicio que ambos prestan en las Fuerzas Armadas"; nuestras Sentencias de 26 de junio y 3 de noviembre de 2008 , trayendo a colación la doctrina de la Sala sobre el concepto de maltrato de obra recogida en múltiples Sentencias, concluyen que "de conformidad con las mismas por maltrato de obra ha de considerarse toda agresión física susceptible de causar una perturbación en la incolumidad o bienestar corporal de una persona, con o sin menoscabo de la integridad, salud y capacidad de la misma, de suerte que el maltrato abarca desde el simple acto de violencia física sin resultado lesivo hasta la causación de cualquier lesión".

Así pues, en cuanto a este elemento típico debe apreciarse su concurrencia ya que, con relación al Soldado Baltasar , relata el hecho probado que el Cabo Conrado le golpeó con el puño cerrado en el hombro izquierdo con la fuerza e intensidad necesaria para producirle dolor, hasta el punto de hacerle saltar las lágrimas. Y, en relación con el Soldado Gines , el Cabo Pedro Francisco le ordenó que se pusiera firme para seguidamente con el puño cerrado golpearle sobre el pecho, aunque el Soldado se apartó y evitó recibir parte del impacto del golpe; pero el Cabo volvió a ordenarle que permaneciera quieto y, en esta ocasión con los dos puños cerrados tomó impulso y golpeó con ambos sobre el pecho del Soldado. Existen en ambos casos un maltrato de obra pues concurre una agresión física por el ejercicio de violencia física sobre ambos soldados afectando claramente tanto a la incolumidad o bienestar corporal, exista o no menoscabo de su integridad física, como a la dignidad de las personas.

Por consiguiente el motivo debe ser desestimado.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la LO 4/1987 de 15 de julio .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.