ATS, 3 de Mayo de 2017
| Ponente | JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR |
| ECLI | ES:TS:2017:4055A |
| Número de Recurso | 4901/2016 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 3 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a tres de mayo de dos mil diecisiete.
El Procurador D. German Marina Grimau formuló recurso contencioso administrativo, en representación de Mediaproducción S.L.U., contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso extraordinario de revisión por dicha parte interpuesto, con fecha 17 de abril de 2016, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros, de 16 de octubre de 2015, publicado por Resolución de 26 de octubre de 2015, de la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (BOE de 28 de octubre de 2015), por el que se resuelve el concurso público para la adjudicación mediante régimen de concurrencia de seis licencias para la explotación, en régimen de emisión en abierto, del servicio de comunicación audiovisual televisiva mediante ondas hertzianas terrestres de cobertura estatal.
Por diligencia de ordenación de 16 de septiembre de 2016 se tuvo por interpuesto el recurso contencioso administrativo, siguiendo su tramitación conforme a la Ley Procesal.
Tras la formulación de la demanda por la sociedad recurrente, se dio traslado de la misma al Abogado del Estado y a las demás partes personadas como codemandadas, para que procedieran a contestarla.
El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 8 de marzo de 2017, en el que solicitó a la Sala que resuelva este recurso por sentencia que lo inadmita, o subsidiariamente, lo desestime y en ambos casos, condene a la parte recurrente a pagar las costas causadas en este recurso.
El Procurador D. David Martín Ibeas, en representación de la codemandada Central Broadcaster Media S.L.U., presentó con fecha de 28 de marzo de 2007 escrito de alegaciones previas, en el que alegó la falta de legitimación activa de la parte recurrente, por lo que solicitó la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo.
Del escrito formulando alegaciones previas se dio traslado a la parte recurrente, que en escrito de 5 de abril de 2017 se opuso a la invocada falta de legitimación activa, solicitando a la Sala que no atienda la solicitud de inadmisibilidad del recurso por dicha causa.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sección
La sociedad codemandada Central Broadcaster Media S.L.U. formuló alegaciones previas planteando la falta de legitimación de la sociedad recurrente, Mediaproducción S.L.U., para impugnar la desestimación por silencio administrativo del recurso extraordinario de revisión interpuesto contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de octubre de 2015, sobre adjudicación mediante régimen de concurrencia de seis licencias para la explotación, en régimen de emisión en abierto, del servicio de comunicación audiovisual televisiva mediante ondas hertzianas terrestres de cobertura estatal.
La recurrente Mediaproducción S.L.U. impugnó la desestimación presunta por silencio del recurso extraordinario de revisión que había interpuesto contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de octubre de 2015, de adjudicación de canales de televisión, fundamentando su impugnación en el artículo 118.2 de la Ley 30/1992 , al haber aparecido documentos de valor esencial para la resolución del asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolución recurrida, siendo dicho documento de valor esencial el listado de deudores de la Hacienda Pública, publicado el 22 de diciembre de 2015, que incluye a la sociedad Secuoya Grupo de Comunicación S.A., único socio y Administrador de Central Broadcaster Media S.L.U., con una deuda de 2.295.238,46 €, cuando esta última sociedad había presentado su oferta en el concurso, con una declaración responsable de hallarse al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social.
La codemandada Central Broadcaster Media S.L.U. alegó que la recurrente carecía de legitimación activa, en cuanto ha sido ajena a la convocatoria y adjudicación de las licencias TDT y, en el caso de que se estimase el recurso y anulase la licencia TDT concedida, no resultaría beneficio alguno para la parte recurrente.
En su contestación a las alegaciones previas, la sociedad recurrente Mediaproducción S.L.U. señaló que ostenta un interés legítimo, derivado de la participación en el concurso de Atresmedia Corporación de Medios de Comunicación S.A. (Atresmedia), pues la recurrente es una sociedad unipersonal íntegramente participada por Imagina Media Audiovisual, que a su vez dispone de 8.075.658 acciones de Atresmedia, que cotizan a más de 11 euros la acción, y además, desde el 30 de junio de 2016, la recurrente Mediaproducción S.L.U. dispone de 1.462.575 acciones, que según su cotización en la fecha del escrito de la parte recurrente (3 de abril de 2017), superan el valor de 17 millones de euros.
Además de su participación accionarial en Atresmedia, la recurrente alega que es titular de otros intereses legítimos, pues participa en múltiples eslabones de la cadena de valor de la industria audiovisual, prestando diversos servicios a los licenciatarios de comunicación audiovisual, y dada la limitación del número de licenciatarios derivada de la escasez del espectro, tiene un interés inmediato y efectivo en la solvencia económica de todos y cada uno de los licenciatarios, por lo que un licenciatario insolvente, con pagos pendientes a las autoridades tributarias, reduce el ya de por si reducido número de clientes activos en el sector.
En nuestro auto de 17 de enero de 2017 (recurso 4091/2015 ), en el que resolvimos otras alegaciones previas formuladas por idéntico motivo de falta de legitimación activa, en otro recurso interpuesto contra el mismo Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de octubre de 2015 a que se refieren estas actuaciones, hemos recordado los criterios jurisprudenciales de esta Sala en relación con la legitimación exigible para la interposición del recurso de casación, señalando que la legitimación activa se configura como una cualidad que habilita a las personas físicas o jurídicas para actuar como parte demandante en un proceso concreto; y se vincula, con carácter general, a la relación que media con el objeto de la pretensión que se deduce en el proceso. Concretamente, se condiciona a la titularidad de un derecho o interés legítimo cuya tutela se postula, así se ha expresado, entre otras, en las STS 23 de diciembre de 2011 (casación 3381/08 , FJ 5), 16 de diciembre de 2011 (casación 171/2008 , FJ 5º) o 20 de enero de 2012 (casación 856/08 , FJ 3).
Pese a la mayor amplitud del interés legítimo frente al directo, ha de referirse en todo caso a un interés en sentido propio, cualificado o específico y distinto del mero interés por la legalidad. Por ello se insiste en la relación unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de tal manera que la legitimación activa, comporta que la anulación del acto o disposición impugnada, produzca un efecto positivo (beneficio) o evitar uno negativo (perjuicio), actual o futuro pero cierto. Se exige que la resolución o disposición administrativa pueda repercutir directa o indirectamente, o en el futuro, pero de un modo efectivo y acreditado, no meramente hipotético, en la esfera jurídica de quien la impugna, sin que baste la mera invocación abstracta y general o la mera posibilidad de su acaecimiento, como indica, entre otras, la STS de 16 de noviembre de 2011 (casación 210/10 )
Sin embargo y como excepción, en determinadas ocasiones, ese concreto y específico interés legítimo que vincula al recurrente con la actividad objeto de impugnación, no resulta exigible. Ese requisito legitimador no resulta de aplicación en algunos ámbitos sectoriales de la actividad administrativa, en los que cualquiera puede interponer un recurso sin ninguna exigencia adicional. Es lo que se denomina «acción popular» en el artículo 19.1.h) de la Ley de esta jurisdicción , y que la mayor parte de nuestras leyes sectoriales denominan «acción pública» concurrente, por ejemplo, en el ámbito del urbanismo o en determinados aspectos relacionados con el medio ambiente.
En el caso que nos ocupa, no existe una previsión legal que reconozca una acción pública para la impugnación de los concursos relacionados con licencias audiovisuales, por lo que es necesario acreditar que la sociedad recurrente ostente un interés legítimo para la impugnación del acuerdo de adjudicación que se impugna.
La parte recurrente, que no ha participado en el concurso convocado para la adjudicación, en régimen de concurrencia, de seis licencias para la explotación del servicio de comunicación audiovisual televisiva de cobertura estatal, fundamenta su legitimación activa para impugnar el acuerdo de resolución del indicado concurso en su condición de accionista de Atresmedia, entidad que si participó en dicho concurso (de hecho resultó adjudicataria de un canal de televisión en alta definición -HD- en el múltiple digital MPE5).
Esta Sala mantiene el criterio jurisprudencial de que el interés en tanto que accionista de una sociedad no es suficiente, por sí mismo, para impugnar los actos que afecten a los intereses de la sociedad. De acuerdo con los razonamientos de la sentencia de 30 de enero de 2007 (recurso 2894/2004 ), se fundamenta dicho criterio en que, en principio, las sociedades cuyo capital está dividido en acciones cuentan con sus propios mecanismos de toma de acuerdos para decidir si recurren o no los actos que les afecten, y por ello resulta difícil de admitir que otro sujeto, el accionista, con intereses indirectos y derivados de los propios de la sociedad, tuviera capacidad para recurrir cualquier acto que afectase a aquélla, con independencia de la decisión que la sociedad pudiera adoptar.
La sentencia de 18 de abril de 2007 (recurso 5494/2004 ) expresa el criterio de la Sala sobre la cuestión, señalando que "...el criterio adecuado en términos generales es que, si bien no corresponde al accionista singular arrogarse la legitimación para recurrir en defensa de los intereses de la sociedad en la que participa, puede ostentar, en principio, un interés legítimo propio, distinto del de aquella sociedad, que le permita impugnar determinadas decisiones ...cuando estás incidan negativamente en su situación patrimonial, con independencia de las repercusiones que tengan en los ámbitos societario o contractual privado" .
Sin perjuicio de que más adelante examinaremos si concurre en el caso de la parte recurrente algún interés legítimo propio, distinto del de la sociedad (Atresmedia) de la que es accionista, de conformidad con los criterios anteriormente expuestos hemos de rechazar la legitimación activa de Mediaproducción S.L.U., basado en la única condición de accionista de Atresmedia.
Con mayor razón debemos rechazar la legitimación activa de la recurrente Mediaproducción S.L.U., derivado igualmente de la participación en el concurso de Atresmedia, basado en que la recurrente está íntegramente participada por Imagina Media Audiovisual, que a su vez dispone de 8.075.658 acciones de Atresmedia, pues en este caso sería esa sociedad Imagina Media Audiovisual la que habría de hacer valer su interés legítimo y no la sociedad recurrente.
Alega la parte recurrente que sus intereses no se limitan a la participación accionarial en el licitador Atresmedia, sino que Mediaproducción S.L.U. participa en múltiples eslabones de la cadena de valor de la industria audiovisual, citando entre otras actividades que produce siete canales de televisión, es líder en el mercado de los derechos audiovisuales de eventos deportivos (La Liga, la Europa League, F1, etc), produce contenidos para su venta y emisión por licenciatarios (dispone de 60 estudios en 5 países, con 39 estudios en España) y proporciona servicios técnicos de apoyo para la producción de contenidos por los licenciatarios (dispone de más de 50 unidades móviles, 4 telepuertos, más de 64 antenas, etc), y todos estos servicios se prestan a los licenciatarios del servicio de comunicación audiovisual, por lo que, dada la limitación del número de licenciatarios, derivada de la escasez del espectro, la recurrente tiene un interés inmediato y efectivo en la solvencia económica de todos y cada uno de los licenciatarios.
Como antes hemos señalado, en este caso la parte recurrente no participó en el concurso, ni tampoco ha impugnado la convocatoria del mismo.
En criterio de esta Sala, ese interés que invoca la parte recurrente en la solvencia económica de los concursantes que resulten seleccionados, no pasa de constituir un interés abstracto en la defensa del cumplimiento de las bases del concurso y de la legalidad.
Para llegar a dicha conclusión, hemos de tener en cuenta, en primer término, que si bien el presupuesto de la legitimación debe analizarse caso por caso, no obstante, como señala la sentencia de esta Sala de 9 de marzo de 2006 (recurso 1913/2001 ), es frecuente en los procedimientos selectivos o en concurrencia, ya sean oposiciones o concursos, ya concursos para la adjudicación de contratos, negar legitimación a quienes están fuera de la relación o no participan como aspirantes en los mismos, en este sentido las Sentencias de este Tribunal de 4 de junio de 2001 , 15 de marzo o 20 de julio de 2005 , porque para quienes se encuentran fuera de esta relación no existe en principio un perjuicio o beneficio de la anulación del acto administrativo.
Este criterio jurisprudencial se reitera en las sentencias de este Tribunal de 5 de julio de 2016 (recurso 3388/2014 ), 6 de julio de 2016 (recursos 3100/2014 y 3272/2014 ) y 7 de julio de 2016 (recursos 3311/2014 y 3702/2014 ), así como en las que en ellas se citan.
Pero, además, ese interés que invoca la parte recurrente en la solvencia económica de los licenciatarios, no guarda conexión con el fundamento del recurso extraordinario de revisión interpuesto, relacionado con la aparición de una lista de deudores de la Hacienda Pública, en la que figura el socio único y administrador de la sociedad adjudicataria de una de las seis licencias.
En efecto, en las bases del concurso, publicadas por la resolución de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 17 de abril de 2015 (BOE 18 de abril de 2015), el requisito de estar al corriente del cumplimiento de las obligaciones tributarias no tiene por objeto garantizar la solvencia económica de los participantes, sino que tal finalidad se cumplimenta por medio de otras bases diferentes, como la documentación fiscal y/o contable que debe acompañarse a la solicitud (base 6.7), de la que pueda desprenderse una cifra de negocios relacionada con la prestación de servicios audiovisuales, que no podrá ser inferior en cada uno de los tres últimos ejercicios a 2.500.0000 €, así como la propuesta económica (base 8, apartado 3), en la que se detallan los requisitos exigidos a los participantes en el concurso en orden a garantizar la viabilidad económica del proyecto, que se concretan en la presentación de una propuesta económica, con apartados dedicados (i) al análisis del mercado y estrategia comercial y (ii) el plan financiero y de negocio, en el que se especificaran las fuentes de financiación, previsión de inversiones, de ingresos y gastos, plan de tesorería y previsiones de resultados de explotación.
Por todo lo anterior, estimamos que la parte recurrente carece de legitimación para la interposición de un recurso contencioso administrativo contra la desestimación por silencio de un recurso extraordinario de revisión, presentado para impugnar el resultado de un concurso, en el que no participó ni impugnó las bases de la convocatoria, sin haber acreditado un interés legítimo conforme a los criterios jurisprudenciales de esta Sala.
Procede, por todo lo expuesto, la estimación de la alegación previa declarando la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación activa, con imposición de las costas a la parte recurrente, de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, si bien la sala, haciendo uno de la facultad que le confiere el apartado 4 del citado precepto legal , limita a 2.000 euros, más el IVA que corresponda, el importe máximo a reclamar, por todos los conceptos como costas procesales, por cada una de las partes recurridas que han formalizado escrito de contestación a la demanda.
Inadmitir por falta de legitimación activa el recurso contencioso administrativo interpuesto por la sociedad Mediaproducción S.L.U., contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso extraordinario de revisión por dicha parte interpuesto, con fecha 17 de abril de 2016, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros, de 16 de octubre de 2015, publicado por Resolución de 26 de octubre de 2015, de la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (BOE de 28 de octubre de 2015), con imposición de costas a la parte recurrente, en los términos indicados en el último Fundamento de Derecho de esta resolución.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designadosD. Pedro Jose Yague Gil D. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Dª. Maria Isabel Perello Domenech D. Jose Maria del Riego Valledor D. Angel Ramon Arozamena Laso
