STS 728/2017, 27 de Abril de 2017

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León se interpuso el recurso contencioso- administrativo 291/2013 contra Orden de fecha 9 de septiembre de 2013 dictada por el Consejero de Sanidad de la Junta de Castilla y León que desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial con expediente número NUM000 .

La citada Sección dictó Sentencia de 27 de marzo de 2015 cuyo Fallo dice literalmente:

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo nº 291/2013 presentado por la representación procesal de D. Adolfo contra la Orden de fecha 9 de septiembre de 2013 dictada por el Consejero de Sanidad de la Junta de Castilla y León que desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada .

Contra la referida Sentencia preparó recurso de casación la representación procesal de don Prudencio que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal de Superior de Justicia de Castilla y León tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 30 de abril de 2015 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, la recurrente presentó el escrito de interposición del recurso de casación basado, en síntesis y tras exponer los antecedentes que consideró de interés y consideraciones generales sobre la sentencia recurrida, en los siguientes motivos:

1. Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por infracción del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) relativo a la carga de la prueba.

2. Al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA por infracción del artículo 106.2 de la Constitución y el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

Por diligencia de ordenación de 5 de octubre de 2015 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizaran sus escritos de oposición, lo que realizaron las representaciones procesales de la entidad ZURICH ESPAÑA CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS y la Comunidad de Castilla y León solicitando ambas la desestimación del recurso por las razones que constan en sus escritos.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 3 de febrero de 2017 se designó Magistrado ponente y se señaló este recurso para votación y fallo el día 18 de abril de 2017, fecha en que tuvo lugar el acto.

Se impugna la sentencia reseñada en el Antecedente de Hecho Segundo de esta sentencia, por la que la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en su sede de Burgos, desestimó la demanda contra la orden de fecha 9 de septiembre de 2013 dictada por el Consejero de Sanidad de la Junta de Castilla y León que desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada por el ahora recurrente.

Antes de entrar en el enjuiciamiento de los motivos de casación es preciso recordar algo básico: que en casación lo que se juzga no son los actos impugnados en la instancia, sino la conformidad a derecho de la sentencia, para lo cual deben invocarse y razonarse los distintos motivos del artículo 88.1 de la LJCA , en especial los apartados c) y d) referidos a que la sentencia incurra en vicios in procedendo o in iudicando , respectivamente. A su vez es criterio de sobra conocido que en casación no cabe revisar los hechos ni la valoración de la prueba, salvo que se alegue o una infracción del procedimiento probatorio o bien una valoración arbitraria, caprichosa, irracional de la prueba o con quiebra de las reglas de valoración.

Dicho lo anterior la sentencia de instancia declara en su Fundamento de Derecho Tercero como probados los siguientes hechos, relato que se reproduce por su extensión y precisión:

1.- En la tarde del día 23 de diciembre de 2007 el actor acudió al centro de salud de Villarcayo (Burgos) al presentar cortes en las manos que se le habían producido al golpearse con un cristal en el transcurso de una disputa familiar.

Al llegar al centro de salud y como quiera que el personal del mismo salía para atender un servicio domiciliario, concretamente se dirigían al domicilio del actor para atender a su madre que se encontraba con una crisis de ansiedad, se le indicó que volviese a su domicilio, que esperase en el centro o, en otro caso, que se dirigiese al centro de salud de Medina de Pomar, lo que así hizo, acompañado de varios amigos.

2.- En el centro de salud de Medina de Pomar a donde llegó sobre las 16:40 horas, le indicaron que era necesario que colaborase para poder comprobar si había alguna lesión tendinosa que precisara su derivación a un hospital, preguntando el acompañante si pondrían una ambulancia en el caso de que fuese necesario su traslado, a lo que el personal médico respondió que podría trasladarse en vehículo particular.

3.- Como consecuencia de la reacción violenta que mostró el actor en el centro de salud, tanto la médica que allí se encontraba (doña Estibaliz ) como la enfermera (doña Noemi ) decidieron resguardarse en otra sala y llamar a la Guardia Civil, lo que así hicieron.

4.- El actor y su acompañante salieron del centro de salud y poco después este último requirió la presencia de las facultativas dado que el actor se encontraba en el suelo del aparcamiento "tirado y muerto".

5.- La médica y la enfermera salieron al exterior comprobando que el actor se encontraba en el suelo, le tomaron la tensión arterial, comprobando que estaba hipotenso, por lo que le canalizaron una vía venosa en MSD y pidieron a los agentes de la Guardia Civil, a los que previamente habían llamado por el estado de agresividad del actor, que llamaran a la UME, lo que así se hizo.

6.- Los facultativos de la UME (doña Alejandra y doña Eufrasia ) procedieron a la exploración del actor con el siguiente resultado:

Igualmente se le administró como medicación "Benerva" (una ampolla intramuscular) y "Haloperidol" (una ampolla intramuscular). También se realizó la sutura de las heridas que presentaba (segundo dedo de la mano izquierda, cuero cabelludo y antebrazo derecho).

Como quiera que el actor refiriese en ese momento dolor en el cuello, se le puso un collarín blando (o semirrígido) y se le dio el alta, remitiéndole a su domicilio sobre las 17:53 horas, acudiendo un amigo de la familia a recogerle al centro de salud.

7.- Sobre las 21:21 horas de ese mismo día 23 de diciembre la familia del actor llama al 112 indicando que este se encontraba mareado y con cefalea, llegando una ambulancia a su domicilio sobre las 21:41 horas encontrándole tumbado, con dolor generalizado y sin poder mover el cuello, solicitando la presencia de un médico porque el paciente estaba inconsciente.

Como el médico no puede acudir por estar atendiendo a otros pacientes, el actor es trasladado el centro de salud, llegando sobre las 21:53 horas, colocándole un collarín cervical rígido (ya que el anterior se lo había quitado el propio paciente) y sueroterapia.

Desde el centro médico se aviso a la UME por presentar el actor "pupilas puntiformes arreactivas, semiconsciente, con hipotensión, espasmos de cuello y de brazos", constando igualmente "pérdida de sensibilidad de extremidades inferiores".

8.- Sobre las 22:19 horas llega al centro de salud la UME constatando que "se encuentra con bajo nivel de consciencia y espasmos y rigidez generalizados".

Tras su valoración lo remiten al servicio de urgencias del Hospital General Yagüe de Burgos, adonde llega sobre las 00:04 horas.

9.- En el Hospital indicado se le practicó un TAC comprobándose la existencia de una lesión vertebral por lo que se le ingresó en la UCI, pautándole tratamiento de estabilización y soporte para poder intervenirle, lo que tuvo lugar el 27 de diciembre, practicándole artrodesis anterior, siendo derivado posteriormente el 8 de febrero de 2008 al Centro Nacional de Parapléjicos de Toledo, dándosele el alta con el diagnóstico de lesión medular transversa a nivel de C5 completo ».

CUARTO.- Hecho ese relato la sentencia concreta la cuestión litigiosa en determinar si hubo un funcionamiento anormal de los servicios sanitarios causantes de un daño consistente en una lesión medular transversa a nivel C5 completo, con todas las secuelas que ello comporta. A tal efecto la sentencia concreta como hechos objeto de prueba si hubo « una mala actuación médica desde que acude al centro de salud de Villarcayo, de ahí va al centro de salud de Medina de Pomar, se le da el alta y vuelve a su domicilio y hasta que es trasladado al Hospital General Yagüe de Burgos donde finalmente se le hace el diagnóstico referido ».

A estos efectos la sentencia va enjuiciando los hechos a tenor de los distintos momentos en que se concreta la asistencia médica que recibió el demandante, describe en qué consistieron, cuál fue la actitud del demandante ahora recurrente y porqué concluye que no hubo un indebido funcionamiento de los servicios públicos sanitarios. Para este enjuiciamiento la sentencia va dando noticia de los medios de prueba que emplea así de cómo los valora, lo que sistematiza en los cuatro momentos o cuatro asistencias medicas que recibió el demandante en los centros de salud de Villarcayo y Medina de Pomar hasta su ingreso en el Hospital General Yagüe, de Burgos.

De esta manera en cuanto a la primera asistencia médica la sentencia razona lo siguiente:

1. Declara probado que la recibió el demandante cuando acudió centro de salud de Villarcayo y que en ese momento no presentaba ninguna lesión medular, sino lesiones en las manos, sin que existiese en ese momento lesión medular ni cabía sospecharla. Tal hecho lo declara probado por un informe que obra en el expediente administrativo y lo declarado por un agente de la Guardia Civil en las diligencias previas 121/2008.

2. Declara probado que esa asistencia fue correcta, hecho que declara probado por el informe del médico forense que figura en esas diligencias previas; así mismo declara que no hay prueba de que la atención recibida fuese contraria a la lex artis .

3. Declara probado que era cierto que no se le podía atender en ese momento porque el médico tuvo que atender otra urgencia fuera del centro de salud, que no era otra sino el ataque de ansiedad de la madre del demandante como consecuencia de la disputa familiar en la que resultó lesionado en la mano el recurrente.

4. Declara probado que se le dijo o que volviese a su domicilio, o que esperase en el centro o que acudiese a Medina de Pomar, y esto fue lo que finalmente hizo. Tal hecho lo declara probado por el informe que obra en el expediente administrativo.

5. Declara que no hay prueba de que precisase atención prioritaria, lo que declara probado por el hecho de que se trasladó a Medina de Pomar, luego podía esperar.

En cuanto a la segunda asistencia médica la sentencia razona lo siguiente:

1. La recibe en el centro de salud de Medina de Pomar y cuando llega no se le pudo atender pues no estaba "nada colaborador": « se encontraba bajo los efectos del alcohol, hablaba en un idioma extranjero, pese a hablar español, mostraba una actitud agresiva y violenta, dando golpes en el suelo y en las paredes, hasta el punto que la médico y la enfermera tuvieron que refugiarse en otra sala y llamar a la Guardia Civil ». Tal hecho lo declara probado de la prueba documental y de las testificales practicadas, en concreto de la enfermera doña Noemi y del agente de la Guardia Civil.

2. Declara probado que la medicación que se le administró era la propia para esas patologías, lo que declara probado por la historia clínica y por el informe del médico forense en las Diligencias Previas 121/2008.

3. Declara probado que no consta y, además, carece de interés cuál era la cantidad de alcohol que había ingerido.

4. Declara probado que abandonó por su propia decisión el centro de salud, sin recibir asistencia y con una actitud violenta, « incluso mayor que la inicial, motivada parece ser por haberle indicado que de tener que ir al Hospital de Burgos para valorar la lesión y descartar que no había afectación de los tendones, tendría que hacerlo por sus propios medios ».

5. De tal hecho probado concluye que la actitud del demandante acentúa la idea de que no hubo infracción de la lex artis ni puede relacionarse la actuación médica prestada hasta ese momento con la lesión medular que padece.

6. Frente a lo que sostuvo en la demanda, declara que no hay prueba de que la atención sanitaria prestada en ese momento fuese causa del resultado final, como tampoco de que, de ser conforme a la lex artis , no se hubiera producido ni el suceso posterior y tampoco el resultado lesivo.

7. La sentencia resalta que fue el propio actor quien obstaculizó la asistencia y no hay prueba de que se encontrase con la vista nublada y ni que se tambalease, es más, hay prueba de todo lo contrario pues cuando el actor llegó al Hospital General Yagüe las cifras de hemoglobina estaban en parámetros de normalidad, lo que declara probado por lo certificado por el doctor don Rogelio .

8. Para la sentencia impugnada, el planteamiento de la demanda « nos remite a concepciones de la causalidad totalmente descartadas por la doctrina y la jurisprudencia actualmente, ya que lo que se viene a decir - o más bien a insinuar - es que cualquier causa, por remota que sea, debe reputarse como causa del resultado (equivalencia de las condiciones), cuando como es sabido esta inicial concepción de la causalidad ha sido superada por el concepto de la causalidad adecuada ».

En cuanto a la tercera asistencia médica la sentencia razona lo siguiente:

1. Declara probado que la recibe de nuevo en el centro de salud de Medina de Pomar pues al salir, en el aparcamiento, cayó y se golpeó en la cabeza. Un amigo que le acompañaba llamó a los médicos que acudieron, por lo que declara probado que no hubo infracción de la lex artis , ni dejaron de atenderle.

2. La sentencia entiende que carece de interés que se golpease voluntaria o involuntariamente pues lo plantea el demandante para restar fuerza probatoria al informe pericial del doctor don Rogelio , de la codemandada.

3. Declara probado que en ese momento no podía detectarse la importancia y gravedad del golpe sufrido como causa de la lesión medular. Así con base en ese informe acude a la prueba por deducciones, y declara probado que una lesión como la que sufre el demandante tiene por causa impactos de más energía que la que cabe suponer en un golpe como el que narra la demanda, pues de esas caídas no cabe sospechar una lesión medular sino un posible traumatismo craneoencefálico. Esto se declara probado por dicho informe y lo confirma el del médico forense que se basó, a su vez, en el informe de la UME.

4. Declara probado por el informe del doctor don Rogelio que manifestó en un análisis retrospectivo, que la hipótesis más probable es que ese traumatismo causase la lesión medular, pero también que en ese primer momento no había una sintomatología típica de esa lesión no sólo por el mecanismo que la podía producir sino también porque la exploración física que se le realizó no sugería la existencia de la misma. En esto coincide con el médico forense que informó en las diligencias previas ya citadas de la causa penal.

5. Declara probado que ni los servicios médicos de la UME y del centro de salud, ni la Guardia Civil, ni el acompañante del actor, ni la persona que vino a recogerle manifestaron nada acerca de si podía conocerse y discriminar la causa de una falta de movilidad que declara probado que no se apreció en ese momento. Declara probado por el parecer unánime de los testigos que estaba tumbado en el suelo, que le llevaron en camilla al centro de salud - luego no caminaba -, pero también que estaba en una actitud de agitación, movía brazos y piernas, que había que sujetarle para explorarle y colocarle una vía y que tal era su estado que le suministraron haloperidol.

6. Por el testimonio del agente de la Guardia Civil declara probado que el actor no se movía pero que ignora si era porque no podía o porque no quería, que estaba agresivo y no se quejaba de dolor en el cuello.

7. Declara probado por el testimonio de doña Noemi que cuando estaba en el suelo se resistía a la colocación de una vía y tomarle la tensión y que se incorporaba o trataba de incorporarse, lo que confirma el testimonio de su acompañante don Pedro Enrique que en su denuncia del día 26 de diciembre - lo que valora como próximo a los hechos - manifiesta que cuando montó en el coche para volver a su casa tras el alta "podía mover las manos y algo el cuello".

8. Declara probado que es cuando le llevan al interior del centro de salud cuando se queja de que le duele el cuello, por lo que le colocan un collarín blando, pero ni se apreciaba sintomatología que hiciese sospechar la lesión medular final ni el demandante, que estaba consciente, manifestó nada en tal sentido.

9. Concluye la sentencia que las pruebas a las que se ha hecho referencia las valora en conjunto y con arreglo a las normas de la sana crítica y se corroboran por el informe del médico forense obrante en las actuaciones penales, sin que el demandante hubiere propuesto una prueba pericial en contrario.

En cuanto a la cuarta asistencia médica la sentencia razona lo siguiente:

1. Es la que tiene lugar sobre las 22:00 horas en el centro de salud de Villarcayo al llamar el demandante a los servicios médicos por el cuadro que presentaba.

2. La sentencia declara que el demandante no ha propuesto prueba pericial alguna que demuestre que hubo una mala praxis. Así el demandante se basa en el informe del médico forense en las diligencias penales, pero la sentencia contrarresta ese informe con la declaración de doña Alejandra , medico de la UME, tanto como imputada en las diligencias penales como en la instancia.

3. En su declaración expuso que hubo exploración neurológica, se comprobó que no tenía sensibilidad y movilidad en las extremidades inferiores, que se le colocó un collarín rígido y que comprobó las funciones sensitivas, motoras, el estado de las pupilas y el nivel de conciencia; que constatada la falta de sensibilidad y de movilidad de las extremidades inferiores se decidió el traslado urgente a un centro hospitalario y que se le trasladó en posición de cúbito supino.

4. La sentencia valora esa declaración en las diligencias penales que llevaron al sobreseimiento de la causa y destaca que el médico forense lo que hizo fue plantear interrogantes, no "conclusiones médico forenses" por lo que tras valorar ese informe junto con la testifical concluye que no está probada una quiebra de la lex artis en esa tercera asistencia.

Finalmente la sentencia hace una serie de consideraciones sobre concretos alegatos del demandante en lo que éste dedujo una mala praxis médica, lo que rechaza la sentencia por no ir acompañados de una prueba pericial. En concreto se refiere a lo siguiente:

1. El actor presentaba dolor en la cabeza, pero no en un primer momento sino con posterioridad y se le colocó un collarín blando (o semirígido), distinto del que luego se le colocó.

2. Que lo anterior no permitía sospechar la existencia de una lesión medular al no haber sintomatología, ni otra circunstancia para pensarlo.

3. Que ese dolor pudo deberse al golpe sufrido y que fue el demandante quien se quitó el collarín.

4. Destaca el informe del médico forense según el cual es extraño que síntomas tan evidentes y graves de lesión medular pasasen desapercibidos durante la exploración y sutura de las heridas (por ejemplo, hipoestesia al dolor) por lo que no descarta que la lesión se produjese con posterioridad.

5. Respecto de si hay explicación a que a las 17:50 horas no presentase síntoma de lesión medular y sí a las 21:21 horas, razona que eso es posible con base en el informe del doctor don Rogelio , lo que pasa a describir.

6. Añade finalmente como hecho probado que el demandante estaba bajo la influencia del alcohol, pero no está probado que la atención médica estuviese condicionada por tal circunstancia. Ahora bien, declara probado con base en lo informado por el doctor don Rogelio que no cabe desconocer que ese estado pudo producir un cierto efecto analgésico.

7. Añade con base en lo declarado en las diligencias por la doctora doña Alejandra , y que el haloperidol administrado para tranquilizarle pudo causar cierta rigidez de predominio cérvico-facial que haría inútil una exploración neurológica en un primer momento.

8. Y finalmente la sentencia rechaza aplicar al caso la doctrina sobre la pérdida de la oportunidad. Se pregunta si la lesión pudo haberse evitado de haberse detectado en un primer momento o si hubo posibilidades de no producirse o, de producirse, que hubiese tenido menor entidad. Pues bien, rechaza todo esto por falta de prueba, y añade que las conclusiones del médico forense son poco concluyentes.

Entrando en los motivos de casación, tal y como se ha anticipado en el Antecedente de Hecho Cuarto.1º en el motivo Primero sostiene que la sentencia ha infringido el artículo 217 de la LEC referido a las reglas sobre el reparto de la carga de la prueba. En concreto sostiene que la sentencia se basa en que el demandante no ha asumido la carga de la falta de prueba de los hechos en que basa su demanda, por lo que se le exige probar unos hechos negativos, a probar extremos que no están a su disposición y que sólo podría probar la parte demandada por razón del principio de facilidad probatoria, todo lo cual le causa indefensión.

Tal motivo de casación está mal formulado al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA . Lo que alega el demandante no es una infracción procedimental, en concreto del procedimiento probatorio, por ejemplo, porque se denegase indebidamente el recibimiento a prueba el pleito o se le hubiese denegado injustificadamente una prueba propuesta o que se hubiesen practicado pruebas sin las debidas garantías de inmediación o contradicción. Tales defectos constituyen vicios in procedendo , pero lo que plantea el recurrente es un vicio in iudicando que afecta, en este caso, a la indebida aplicación de las reglas del onus probandi o carga de la prueba, lo que debe plantearse en casación a través del apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA .

En el motivo Segundo y ya al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , se invoca la infracción de los artículos 106 de la Constitución y 139 de la Ley 30/1992 lo que concreta de la siguiente manera:

1. Sostiene así que su lesión es consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, invocando los elementos integrantes del instituto de la responsabilidad patrimonial de las administraciones.

2. Destaca el elemento de la antijuridicidad del daño pues pudo haberse evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, destaca que la lesión se produce a las puertas del centro sanitario y en presencia del personal sanitario.

3. Añade que no hubo exploración diagnóstica suficiente, ni neurológica reglada, ni, por tanto, tratamiento de la lesión, ni inmovilización, ni administración de corticoides, ni medidas de soporte vital, ni transporte adecuado para evitar el agravamiento de la lesión.

4. Concluye que hubo infracción de la lex artis o, incluso, una negativa a prestar asistencia.

Tal motivo se rechaza. Ya se expuso en el Fundamento de Derecho Segundo cual es la cognición de esta sentencia: lo que se juzgan no son los hechos sino la infracción por parte de la sentencia del ordenamiento jurídico y, en su caso, de la jurisprudencia aplicable; o dicho con otras palabras: la parte recurrente asume la carga procesal de razonar las infracciones en que incurre la sentencia porque el recurso de casación es una crítica a la sentencia, no una suerte de apelación en la que se vuelven a juzgar los hechos. Nada de esto hace el recurrente con este motivo que se formula en unos términos ajenos a la sentencia.

Seguramente la parte recurrente es consciente de que las posibilidades de recurrir la sentencia de instancia son escasas pues lo que se ventiló en la misma era un pleito basado principalmente en hechos y en la valoración de las pruebas, de ahí que en los anteriores Fundamentos de Derecho Tercero a Décimo se hayan reproducido los hechos que la sentencia declara probados y cómo ha ido valorando y razonando - motivando - el valor que da a cada prueba respecto de cada hecho, todo sin incurrir en una valoración arbitraria, errónea o caprichosa; es más, ni siquiera razona el ahora recurrente que la sentencia hubiere errado en la inaplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad conforme a la jurisprudencia que la desarrolla.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA se imponen las costas a la recurrente. Y, al amparo del artículo 139.3 de la LJCA las costas procesales, por todos los conceptos, no podrán exceder de 1000 euros por cada una de las partes recurridas.